最高法院刑事-TPSM,106,台上,83,20170525

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第八三號
上 訴 人 林 鴻
選任辯護人 陳建宏律師
郭學廉律師
上 訴 人 王材豐
選任辯護人 王淑琍律師
上 訴 人 呂佳進
選任辯護人 吳孟良律師
上 訴 人 林詩耕
林仕穎
共 同
選任辯護人 陳君沛律師
吳品嫺律師
上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國一０五年二月二日第二審判決（一０四年度上訴字第一０六二號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０二年度偵字第一四０九八、一四０九九、一四一四四至一四一五０、一五九九六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於戊○、甲○○、乙○○、丁○○、丙○○違反組織犯罪防制條例部分撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由甲、撤銷發回（即原判決事實欄《下稱事實欄》二《本文》之違反組織犯罪防制條例）部分：本件原判決就事實欄二（本文）部分，維持第一審論處上訴人戊○主持犯罪組織吸收未滿十八歲之人加入犯罪組織罪刑（處有期徒刑五年，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作三年）、甲○○參與犯罪組織罪刑（累犯；

處有期徒刑一年，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作三年）、乙○○、丁○○、丙○○參與犯罪組織罪刑（乙○○處有期徒刑十月、丁○○、丙○○分別處有期徒刑八月，並均應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作三年）之判決，駁回戊○、甲○○、乙○○、丁○○、丙○○（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」）此部分在第二審之上訴。

固非無見。

惟查：科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，凡於適用法律有關之事項，必須詳加認定明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。

事實欄二（本文）部分雖記載：戊○自民國一００年間某時起，自任堂主，主持並實際指揮犯罪組織「四海幫海耀堂（下稱系爭組織）」；

甲○○（副堂主）、乙○○、丙○○、丁○○則分別於系爭組織成立後之某時，基於參與犯罪組織之犯意而分別加入系爭組織。

戊○並吸收當時均係未滿十八歲之少年鄭○梵（名字詳卷；

所涉事實欄二之㈦、㈧、㈨部分，均另經原判決維持第一審之科刑判決確定）、林○翰（名字詳卷；

所涉事實欄二之六⒊部分，另經第一審法院少年法庭裁定保護管束處分、事實欄二之㈨部分，經第一審法院另案判處罪刑在案）、王○竣（名字詳卷；

所涉事實欄二之㈠部分，另經第一審法院少年法庭裁定保護管束處分在案）、黎○軒、黎○弘（名字均詳卷；

所涉事實欄二之㈠、㈡部分，均另經第一審法院少年法庭裁定保護管束處分在案）加入系爭組織等情（見原判決第二至三頁）。

但：①戊○究竟是在何時、如何吸收當時均係未滿十八歲之少年鄭○梵、林○翰、王○竣、黎○軒、黎○弘加入系爭組織？以及甲○○、乙○○、丙○○、丁○○究竟是在何時、如何加入系爭組織？事實欄均未明確記載。

②原判決於理由欄貳、一，雖援引甲○○及證人A2、A12 （名字均詳卷）之證詞，作為認定上訴人等有此部分犯罪之依據，然細繹彼三人所述各節，亦僅泛稱：系爭組織之堂主為戊○、副堂主為甲○○，成員包括乙○○、丙○○、丁○○及鄭○梵、林○翰、王○竣、黎○軒等少年等語（見原判決第一六至一八頁），並未敘及各該少年是由何人、於何時吸收加入系爭組織，以及乙○○、丙○○、丁○○在何時、如何加入系爭組織；

原判決徒以彼三人之證詞，作為不利上訴人等之認定依據，理由自有欠完備。

由於此部分之事實如何，涉及戊○有無行為時組織犯罪防制條例第四條第三款所定「吸收未滿十八歲之人加入犯罪組織」之加重其刑要件之適用，以及甲○○、乙○○、丙○○、丁○○究竟有無參與系爭組織及各自情節輕重之判斷。

原審對此影響判決結果之事項，未予究明釐清，遽行判決，殊嫌速斷。

從而，上訴人等之上訴意旨分別執以指摘原判決關於事實欄二（本文）之違反組織犯罪防制條例部分違背法令，核非全無理由。

而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令情形，已影響此部分事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。

又，原審判決後，組織犯罪防制條例已於一０六年四月十九日經總統令修正公布，自同年月二十一日生效施行。

本次修正，除增訂第七條之一條文、刪除第五條、第十七條及第十八條條文外，並修正第二條至第四條及第八條條文。

案經發回，併應注意新舊條例之比較適用，附此敘明。

乙、上訴駁回部分：

壹、事實欄二之㈠、二之㈥⒉⒊、二之㈩部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審論處上訴人等如下罪刑部分之判決，駁回上訴人等就此部分在第二審之上訴，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；

所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按：

㈠戊○：

①事實欄二之㈠部分：論處成年人與少年共同私行拘禁罪刑（處有期徒刑十月）。

②事實欄二之㈥⒉⒊部分：依想像競合犯之例，從一重論處共同未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍（下稱非法持有改造手槍）罪刑（係以一行為觸犯槍砲彈藥刀械管制條例《下稱槍砲條例》第八條第四項之非法持有改造手槍罪名及同條例第十二條第四項之非法持有子彈罪名。

處有期徒刑四年六月，併科罰金新臺幣《下同》十萬元，罰金如易服勞役，以一千元折算一日；

並為沒收之宣告）。

㈡甲○○：

①事實欄二之㈠部分：論處成年人與少年共同私行拘禁罪刑（累犯，處有期徒刑十月）。

②事實欄二之㈥⒉部分：依想像競合犯之例，從一重論處共同非法持有改造手槍罪刑（係以一行為觸犯非法持有改造手槍罪名及非法持有子彈罪名。

累犯；

處有期徒刑四年，併科罰金八萬元，罰金如易服勞役，以一千元折算一日。

並為沒收之宣告）。

③事實欄二之㈩部分：依想像競合犯之例，從一重論處共同損壞公務員職務上掌管之物品（下稱毀損公物）罪刑（係以一行為觸犯刑法第一百三十八條之毀損公物罪名及刑法第一百三十五條第一項之妨害公務罪名。

累犯，處有期徒刑三月，如易科罰金，以一千元折算一日）。

㈢乙○○：事實欄二之㈥⒉部分：依想像競合犯之例，從一重論處未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍（下稱非法寄藏改造手槍）罪刑（係以一行為觸犯槍砲條例第八條第四項之非法寄藏改造手槍罪名及同條例第十二條第四項之非法寄藏子彈罪名。

處有期徒刑四年，併科罰金六萬元，罰金如易服勞役，以一千元折算一日；

並為沒收之宣告）。

㈣丁○○、丙○○：事實欄二之㈠部分：均論處共同私行拘禁罪刑（分別處有期徒刑八月）。

上訴人等對此部分之上訴意旨分述如下：

㈠戊○之上訴意旨略稱：

①事實欄二之㈠部分：原判決就此部分，並未考量戊○於原審已與被害人A1（名字詳卷）達成和解，獲得原諒，亦未於理由欄載明審酌戊○犯後態度不同之過程，竟仍維持第一審判處之刑度，實已違罪刑相當原則，並有判決不備理由之違法。

②事實欄二之㈥⒉⒊部分：

⑴原判決援引甲○○、乙○○、鄭○梵於一０二年三月九日凌晨之通聯譯文，作為認定戊○持有改造手槍、子彈之證據。

惟各該通聯譯文之通話人，均無戊○在內，通話中亦未提及何種型式之槍枝、子彈，最多只能證明鄭○梵有告知戊○「甲○○要來找鄭○梵」而已。

又，通聯譯文上所載「註」、「指」等文字，均為偵查機關自行加註，且無任何證據足資證明，原判決以此作為認定依據，有理由與所憑證據不一之理由矛盾。

再，甲○○、乙○○、鄭○梵之上開通話內容之真意為何，必須透過彼三人到庭接受詰問後方得釐清；

乃原審未准戊○之聲請，傳喚彼三人調查，有應調查之證據未調查之違法。

⑵事實欄雖記載：戊○持有「原判決附表一（下稱附表一）編號１至３及編號至」所示，具有殺傷力之改造手槍二支及子彈五十八顆等情。

然附表一編號至所示之物，均非改造手槍或子彈，又附表一編號３所示，員警於乙○○住處扣得之子彈僅二十三顆而非五十八顆；

原判決顯有事實與所憑證據不符之違法。

⑶依林○翰於警詢、第一審及鄭○梵於警詢之陳述，可知員警自林○翰住處扣得具有殺傷力之子彈三十五顆（按：即附表一編號所示之物），係與綽號「省電風」之男子有關，與戊○無涉。

原判決不採此對於戊○有利之證據，卻未說明不採之理由，有判決理由不備之違法等語。

㈡甲○○之上訴意旨略稱：

①事實欄二之㈠部分：王○竣於警詢時，員警係提示案發當時監視錄影畫面，詢以：當時在戊○指揮下衝向門口等情，足以證明依監視錄影畫面，當時係戊○在場，並非甲○○。

丁○○於第一審稱：係甲○○叫他們把人抓進來云云，不僅與卷證不符，且係迴護戊○之詞，委無可採；

原審以之作為認定甲○○共同私行拘禁犯罪之證據，有認定事實與卷證矛盾之違法。

②事實欄二之㈥⒉部分：

⑴甲○○與鄭○梵於一０二年一月十五日通聯中所稱「玩具」，是否為改造手槍及子彈、甲○○是否有帶「玩具」前往等情，均有不明。

又依乙○○於偵查中所述，可知彼在一０二年一月十五日、同年三月九日，並未持有改造手槍及子彈，改造手槍及子彈係在綽號「小獸」之鄭○梵手中；

甲○○與乙○○於一０二年三月四日通聯中，要乙○○「拿衣服」乙情，並非借調手槍，應屬真實。

再，原判決認甲○○於一０二年三月九日與鄭○梵通聯中所稱「衣服」，是指手槍，則「外套」究係何物、鄭○梵是否有將手搶交予甲○○持有，亦待釐清。

何況，依鄭○梵於第一審所述，縱使彼曾經見過甲○○拿槍、彈，但彼並不知是否為扣案之槍、彈，亦不知是真槍或假槍，足徵甲○○並未持有扣案之槍、彈，要屬可信。

原審未予查證，顯有應調查之證據未調查之違誤。

⑵員警查扣手槍時，並未採集其上指紋以資比對。既無法驗出任何指紋，即不能認定甲○○持有槍、彈，必須以其他積極證據證明之。

原審未再詳查，有證據調查不完備之違誤。

③事實欄二之㈩部分：

⑴甲○○因受傷嚴重，請游玟彬（經第一審法院另案判處罪刑確定）駕車載伊就醫；

遇員警之際，因員警未著制服，且偵防車外觀與一般私人轎車相同，實不知對方為員警。

又當時係游玟彬駕車，甲○○並未要求游玟彬衝撞警車或員警，一切係游玟彬自己所為。

游玟彬所稱：係甲○○叫彼「衝」及事後對彼說「做得好」云云，並非事實。

此由游玟彬一開始不承認係由彼駕車，推稱係由甲○○所駕駛乙節，即可證明彼有嫁禍甲○○之情事。

原判決對此未予斟酌，亦未詳為理由之論述，有理由不備之違法。

⑵縱或甲○○有對游玟彬稱：「衝」乙語，充其量只是要彼想辦法突圍，不能逕認是要衝撞偵防車。

參酌甲○○自己駕車，遇有員警圍捕時，並無妨害公務或衝撞員警之行為，足以證明甲○○並無毀損公物犯意。

原審未詳查「衝」之意為何，亦未審酌上開有利甲○○之客觀具體事證，即認甲○○應與游玟彬共負毀損公物罪責，亦有未盡調查職責之違法等語。

㈢乙○○之上訴意旨略稱：原判決就事實欄二之㈥⒉部分，於事實欄記載甲○○在一０二年三月初，曾命乙○○將槍、彈帶至新北市土城區裕民路，交由鄭○梵轉交給甲○○；

但理由欄所憑甲○○於一０二年三月九日與乙○○之通聯譯文中，甲○○則是命乙○○將槍、彈帶至新北市樹林區大安花園夜市。

是此部分事實之認定與理由欄之說明，顯不一致，有判決理由矛盾之違法等語。

㈣丁○○、丙○○之共同上訴意旨略稱：事實欄二之㈠所載犯行，係因A1先聚眾挑釁，丁○○、丙○○基於防衛意圖才出面制止，嗣後A1已表明不予追究。

又丁○○、丙○○於原審業據提出工作證明、悔過書等資料，以彰悔過誠意，原審未重新審酌並載明得否適用刑法第五十九條減刑寬典之理由，有判決不備理由之違法等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

㈠原判決：

⒈依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，敘明認定上訴人等有下列犯行之得心證理由：

①戊○、甲○○均為成年人，其二人與丁○○、丙○○有事實欄二之㈠所載，於一０一年六月十九日下午九時十四分前某時，與綽號「小寶」之成年人、當時未滿十八歲之鄭○梵、王○竣、黎○軒、黎○弘等人，共同將A1強抬至新北市○○區○○路○段○○○巷○○號（原判決第三頁倒數第八列誤載為「十二」號）地下一樓隔間內，徒手毆打、以腳踹擊，致A1臉部挫傷紅腫（傷害部分，未據提出告訴），並將上址建物鐵捲門關閉，以此強暴方式將A1私行拘禁在該隔間內；

直至同日下午九時十四分許，員警據報前往上址，仍繼續拘禁A1達十分鐘以上時間才開啟鐵捲門，讓員警入內將A1攙扶離去。

②戊○有事實欄二之㈥⒉⒊所載，於一０一年底某時前，在不詳地點，向不詳之人取得如附表一編號１至３、（原判決第七頁第十列所載「至」係屬誤載，詳如後述）所示具有殺傷力之改造手槍二支及子彈五十八顆而持有之。

且為避免被查獲，指示與其有犯意聯絡之甲○○，於一０二年一月間，將其中如附表一編號１至３所示之改造手槍二支及子彈二十三顆交由鄭○梵轉交乙○○寄藏（一０二年三月初，甲○○曾命乙○○將該槍、彈交由鄭○梵轉交甲○○；

至同年月中旬某日，甲○○再命鄭○梵將之交由乙○○寄藏在其位於改制前桃園縣龜山鄉萬壽路一段住處。

即事實欄二之㈥⒉部分）。

戊○並承上犯意，於一０一年十月間某日，將附表一編號所示之子彈三十五顆，命鄭○梵轉交林○翰藏放於新北市板橋區五權街住處（即事實欄二之㈥⒊部分）。

③甲○○有事實欄二之㈩所載，乘坐由游玟彬所駕駛之汽車，於一０二年五月二十二日上午八時四十九分許，行經新北市○○區○○路○○○號前；

其二人明知行駛在甲車左側之車輛係警用偵防車、車上乘載前來執行拘提甲○○職務之員警，竟由甲○○指示游玟彬駕車自左方衝撞、損壞警用偵防車右側輪拱上方及右前車門以妨害公務，隨即逃離現場。

⒉並敘明下列各旨：

①甲○○否認有參與事實欄二之㈠所載共同私行拘禁犯行，辯稱：第一個出去看的人是戊○，是有人跟伊說樓上有爭執，伊才出去看，A1被帶進去後，伊感覺不對就駕車離開，警察來時，伊已經準備走了，不是看到警察才要走的云云，如何認與事實不符而不足採等情，予以指駁（見原判決第二六至二七頁）。

②戊○雖否認有事實欄二之㈥⒉⒊所載共同持有附表一編號１至３、所示改造手槍二支及子彈五十八顆、甲○○亦否認有事實欄二之㈥⒉所載共同持有附表一編號１至３所示改造手槍二支及子彈二十三顆犯行，戊○辯稱：伊從未見過扣案之改造手槍、子彈，亦不知為何人所有，不知為何甲○○要拖伊下水云云，以及甲○○辯稱：在乙○○住處查獲之附表一編號１至３所示槍、彈非彼所有，彼未曾持有此些槍、彈云云，如何認為均不可採。

又原審依甲○○之原審辯護人聲請，將附表一編號１、２所示改造手槍二支送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其上固未顯現可資比對之指紋，然如何仍不足作為有利甲○○之認定（見原判決第二九至四一頁）。

㈡經核原判決關於事實欄二之㈠、二之㈥⒉⒊、二之㈩部分，採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈依原判決之認定，事實欄二之㈠部分係由戊○指揮，並由甲○○及「小寶」、鄭○梵等人將A1抬入新北市土城區金城路址之地下一樓隔間內（見原判決第四頁）；

即戊○亦為此部分犯行之共同正犯。

卷附王○竣之警詢筆錄（見他字第五００二號偵查卷第六頁背面至第七頁）記載：員警提示案發當時監視錄影畫面詢問王○竣「當時你們在戊○指揮下…由你們將被害人抬進新北市土城區金城路…」等情，核與原判決之認定並無齟齬之處。

況且，員警所提示之監視錄影畫面縱無甲○○之畫面，亦不能憑為有利甲○○認定之依據，自不得以此認為原判決之認定事實有與卷證不符之瑕疵。

⒉「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，刑事訴訟法第三百零八條定有明文。

依此規定，有罪判決書認定之犯罪事實如何，自得合併事實欄及理由欄之記載以為觀察。

原判決於事實欄二之㈥⒉固載稱：「…戊○竟於一０一年底某時前…取得如附表一編號１至３及編號至所示，具有殺傷力之改造手槍二支及子彈五十八顆而持有之。

戊○…指示…甲○○，於一０二年一月間農曆過年前某日，在…土城區裕民路…包裝如附表一編號１至３…之改造手槍二支及制式子彈二十顆、非制式子彈三顆，交予鄭○梵持有後，再轉交予乙○○寄藏。

至一０二年三月初甲○○…命乙○○將上揭槍彈帶至裕民路上址，由鄭○梵收受，以轉交予甲○○。

至同年三月中旬某日，甲○○再命鄭○梵將上揭槍彈，在新北市樹林區大同山附近，交由乙○○寄藏在其桃園縣龜山鄉…住處」（見原判決第七頁）。

但：

①附表一編號至所示，分係黑色制服及租賃契約書（見原判決第六二至六三頁），而與槍、彈無關。

然參諸原判決理由欄貳、二之㈥說明，戊○於一０一年底某時前所取得者，應係寄藏在乙○○住處之附表一編號１至３所示，具有殺傷力之改造手槍二支、子彈二十三顆，以及事實欄二之㈥⒊記載，寄藏在林○翰住處之編號所示，具有殺傷力之子彈三十五顆（見原判決第二九至四一頁）。

基此，事實欄二之㈥⒉所載「編號至」，顯係「編號」之誤載至明。

②有關一０二年三月初甲○○命乙○○將槍、彈帶至「土城區裕民路」乙節，參諸原判決理由欄貳、二之㈥所援引乙○○之證詞及相關通聯譯文，甲○○此次應係命乙○○將槍、彈帶至「樹林區」（見原判決第三一至三七頁）；

是事實欄二之㈥⒉之相關記載，顯然有誤。

惟不論帶至何處，均無礙於戊○、甲○○有此部分持有槍、彈，乙○○有此部分寄藏槍、彈犯罪事實之認定，是於判決結果並無影響。

⒊證據之證明力係由法院本於確信自由判斷，證人前後陳述未盡一致者，採信其部分陳述時，當然排除其他部分之陳述，此為法院取捨證據法理上之當然結果；

縱未於判決理由內說明捨棄他部分陳述，而僅說明採用某部分陳述之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。

①原判決對於戊○持有事實欄二之㈥⒊所載，寄藏在林○翰住處之編號所示子彈三十五顆乙情，業已綜合甲○○、林○翰在第一審之證詞，說明論斷理由（見原判決第三九頁）。

原判決認此部分事證已明，未再就林○翰、鄭○梵之其他陳述為無益之指駁，尚難認為理由不備。

②甲○○固於原審審判期日對事實欄二之㈩部分，陳稱：「否認犯罪」云云（見原審卷三第五六頁）。

然原判決已援引甲○○於偵查及第一審之自白，佐以游玟彬之供述及卷附現場照片等證據資料，說明如何認定甲○○有此部分犯行等旨（見原判決第四四頁）。

原判決未就甲○○於原審否認之詞及其是否有襲警紀錄等情狀贅為論述，亦難謂有理由不備之違法。

⒋證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。

依卷內資料，甲○○、乙○○、鄭○梵已於第一審一０三年十月二十日審判期日，以證人身分到庭接受檢察官、戊○之辯護人交互詰問（見第一審卷五第四至一五、二四至三一頁背面）。

且原審最後一次審判期日，經原審審判長詢以：「尚有何證據請求調查？」時，上訴人等及其等之原審辯護人均答稱：「無」（見原審卷三第五一頁正反面）。

原審認事實欄二之㈠、二之㈥⒉⒊、二之㈩部分之事證已明，未再傳喚甲○○、乙○○、鄭○梵或為其他無益之調查，自無調查證據職責未盡之違誤可言。

㈣戊○之上訴意旨②，以及甲○○、乙○○之上訴意旨所指各節，無非執其等個人主觀意見，或係就無礙犯罪事實認定之枝微末節，或係就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，均難認係適法之第三審上訴理由。

關於量刑部分：

㈠刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

⒈原判決已敘明：第一審以戊○就事實欄二之㈠部分，係成年人與少年共同犯私行拘禁罪，經適用兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項規定加重其刑後，審酌其品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等一切情狀，所量處之刑並無不當等旨（見原判決第四六、五二至五三頁）。

是原判決業以戊○就此部分之犯罪責任為基礎，對其刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項加以審酌，核未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。

⒉至戊○於原審審理中，固提出其與A1之和解書（見原審卷一第一八九頁）乙紙，然此並不屬於法定應減輕其刑之事由。

且原判決對此已說明，如何無從據以減輕刑度，並認其就此部分請求從輕量刑為無理由（見原判決第五一至五二、五三頁）；

亦無判決理由不備之違誤。

㈡刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項。

原判決未適用刑法第五十九條規定減輕丁○○、丙○○就事實欄二之㈠部分之刑，並無理由不備、不適用法則或適用不當之違法可言。

㈢戊○之上訴意旨①，以及丁○○、丙○○之上訴意旨，對原判決量刑職權之適法行使，任意指摘，俱非合法之第三審上訴理由。

上訴人等之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於事實欄二之㈠、二之㈥⒉⒊部分，以及事實欄二之㈩之毀損公物罪名部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人等對原判決關於事實欄二之㈠、二之㈥⒉⒊部分，以及事實欄二之㈩之毀損公物罪名部分之上訴俱違背法律上之程式，均予以駁回。

又：甲○○於事實欄二之㈩所犯妨害公務罪名部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款不得上訴於第三審法院之案件。

縱該罪名與毀損公物罪名部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；

但甲○○對毀損公物罪名部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於妨害公務罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判。

甲○○對事實欄二之㈩之妨害公務罪名部分之上訴，併予駁回。

貳、事實欄二之㈡、二之㈢、二之㈣、二之㈤、二之㈥⒈、二之㈦、二之㈧、二之㈨部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

又上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，同法第三百四十八條第一項亦有明定。

上訴人等不服原判決，提起第三審上訴，除戊○聲明全部上訴外，甲○○、乙○○、丁○○、丙○○並未聲明僅對原判決關於得上訴第三審（即上開甲、乙之壹）部分提起上訴，應視為對原判決關於不得上訴第三審之事實欄二之㈡、二之㈢、二之㈣、二之㈤、二之

㈥⒈、二之㈦、二之㈧、二之㈨部分亦提起上訴。查：原判決維持第一審論處上訴人等如下罪刑部分之科刑判決，駁回上訴人等就此部分在第二審之上訴：

㈠戊○：

①事實欄二之㈡部分：依想像競合犯之例，從一重論處成年人與少年共同傷害罪刑（係以一行為觸犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪名及刑法第三百零四條第一項之強制罪名。

處有期徒刑五月，如易科罰金，以一千元折算一日）。

②事實欄二之㈢部分：論處成年人與少年共同恐嚇取財罪刑（處有期徒刑一年）。

③事實欄二之㈣部分：論處成年人與少年共同恐嚇危害安全，共二罪罪刑（各處有期徒刑三月，如易科罰金，均以一千元折算 一日）。

④事實欄二之㈤部分：論處成年人與少年共同恐嚇危害安全罪刑（處有期徒刑三月，如易科罰金，以一千元折算一日）。

⑤事實欄二之㈥⒈部分：共同未經許可而持有刀械罪刑（處有期徒刑三月，如易科罰金，以一千元折算一日；

並為沒收之宣告）。

㈡甲○○：

①事實欄二之㈡部分：依想像競合犯之例，從一重論處成年人與少年共同傷害罪刑（係以一行為觸犯傷害罪名及強制罪名。

累犯；

處有期徒刑五月，如易科罰金，以一千元折算一日）。

②事實欄二之㈢部分：論處成年人與少年共同恐嚇取財罪刑（累犯，處有期徒刑一年）。

③事實欄二之㈤部分：論處成年人與少年共同恐嚇危害安全罪刑（累犯；

處有期徒刑三月，如易科罰金，以一千元折算一日）。

④事實欄二之㈦部分：論處共同傷害罪刑（累犯；處有期徒刑五月，如易科罰金，以一千元折算一日）。

⑤事實欄二之㈧部分：論處共同恐嚇取財罪刑（累犯，處有期徒刑八月）。

⑥事實欄二之㈨部分：論處成年人與少年共同恐嚇取財罪刑（累犯，處有期徒刑一年）。

㈢乙○○：事實欄二之㈨部分：論處成年人與少年共同恐嚇取財罪刑（處有期徒刑十月）。

㈣丁○○、丙○○：事實欄二之㈡部分：均依想像競合犯之例，從一重論處共同傷害罪刑（俱係以一行為觸犯傷害罪名及強制罪名。

分別處有期徒刑四月，如易科罰金，均以一千元折算一日）。

核此部分，係分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第六款所列之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。

上訴人等對原判決關於此部分提起上訴，顯為法所不許，均併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 二十五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 五 日