最高法院刑事-TPSM,106,台上,832,20170531

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第八三二號
上 訴 人 張偉哲
選任辯護人 曾昭牟律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０五年五月三日第二審判決（一０五年度侵上訴字第一四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０二年度偵字第一四六八八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件經原審審理結果，認上訴人甲○○有原判決事實欄（下稱事實欄）所載犯行明確，因而撤銷第一審關於事實欄一、㈡、㈢部分之判決，改判各論上訴人以成年人故意對少年犯強制性交罪、成年人故意對少年犯私行拘禁罪，分別處有期徒刑4 年6 月、1 年及沒收，並就有期徒刑部分定應執行有期徒刑5 年；

另維持第一審就事實欄一、㈠部分，論上訴人以犯對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，處有期徒刑6 月之判決，駁回上訴人及檢察官此部分在第二審之上訴（第一審諭知無罪部分，已經原審駁回檢察官之上訴確定）。

已詳敘其所憑之證據及認定之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

二、本件上訴意旨略以：㈠被害人A 女（人別資料詳卷）之陳述有諸多瑕疵，且與客觀事證不符：①A 女於偵訊時稱上訴人有幫其調整右手束帶的鬆緊度，然束帶僅有單向齒痕，只能越拉越緊，不可能放鬆。

②上訴人與A 女於民國102 年6 月20日至23日期間已合意發生性行為，上訴人何須強逼A 女發生性行為。

③A 女陳稱上訴人有提供毒品，惟經查證並非事實。

④A 女於102 年7月5 日17時許，曾以手機透過FB（臉書）與其男友徐０洋（姓名詳卷）對話，但卻未向徐０洋求救，更與其於偵訊時陳稱只有在102 年7 月6 日求救時使用上訴人的電話不合。

⑤上訴人使用之0000000000號電話，於102 年7 月3 日至同年月6 日止，計有10通與0000000000號（即陳○雯）通聯之紀錄，然上訴人並不認識陳○雯，陳○雯於原審亦證述不認識上訴人，僅有見過面，沒有任何交情，也不知道上訴人電話號碼，根本不會與上訴人聯絡等語，而該段期間僅A 女與上訴人同住，A 女並為陳○雯乾弟之女友，雖陳○雯證述已不記得與何人通話，然僅A 女始會撥打電話予陳○雯，足見A女所述僅在上訴人監看下接過1 通電話及趁上訴人不注意時向表姊求救時使用電話，全然不實。

⑥A 女於警詢時陳稱上訴人對其性侵過程未戴保險套，然依內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，A 女之陰道內外並無上訴人之DNA 反應。

⑦A 女指其自102 年7 月4 日23時至同年月6 日為警救出前，均未穿著衣、褲，全身赤裸，惟經警勘察上訴人住處結果「晾衣間晾衣架上發現晾有女用內褲2 件，另於椅子上之塑膠袋內發現女用內衣、女用胸罩及女用內褲各1 件」，而上訴人家人張妙如、王天月、王秀珍於第一審均證述上開衣褲並非渠等所有，倘A 女所述於上開期間其均未穿著衣褲且未換洗屬實，何以會有衣褲晾掛？又警方於上訴人房間化妝台發現1 包開封使用過之衛生棉，垃圾桶亦查扣使用過之衛生棉，而當時僅A 女與上訴人同住，足見A 女所述其均赤裸，並非事實。

原判決以A 女有瑕疵之單一指述為上訴人有罪判決之依據，有判決違背證據法則之違誤。

㈡上訴人係在102 年7 月5 日上午與A 女合意性交前，即將A女右手束帶以剪刀剪去，此由A 女為警方找得時，左手腕處僅有細微、淺淺之束帶痕跡可證，苟A 女所述係在警方查獲前10分鐘上訴人始剪除其一隻手之束帶屬實，何以警方未在1 樓房間內扣到1 條剪斷之束帶及用以剪除束帶之剪刀？又在未扣得剪刀之情形下，原判決又如何認定上訴人係以何工具、方式剪斷束帶？又上訴人使用之行動電話曾與陳○雯有10通通聯，原判決以帳單金額為新台幣（下同）0 元，即認上開通話未接通而無正式通話，忽略上訴人與陳○雯使用之門號均為遠傳電信，網內互打免費之事實。

原判決有未依證據認定事實及理由矛盾及理由與證據矛盾之違誤云云。

三、惟查：㈠證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。

而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。

原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，敘明認定上訴人有事實欄一、㈠、㈡所載對A 女強制性交、私行拘禁等犯行之得心證理由。

對於上訴人否認犯罪所辯102年7 月4 日22、23時許，伊以束帶反綁A 女雙手2 、3 個小時後，即剪開一側的束帶，且伊並無強脫A 女衣服，A 女係為偷錢之事向伊道歉，之後就自願與伊發生性交行為；

伊自102 年7 月4 日23時起至同年月6 日23時A 女為警尋獲期間，並無拘禁A 女行動自由等各情，及證人王天月（即上訴人祖母）、王秀珍（即上訴人之母）、張妙如（即上訴人之妹）、劉０名（即上訴人友人，綽號香菇）、陳○雯等人之證詞，如何之均不足採為有利上訴人之證據，亦依據卷內資料逐一指駁，說明理由。

另敘明：⒈依上訴人住處1 樓早餐店之監視錄影畫面截圖，上訴人與A 女於102 年6 月20日至23日、同年7 月2 日、3 日甚或4 日22時7 分56秒之前，兩人頻繁同進出上訴人住處，A 女更於7 月3 日22時58分46秒、23時5 分35秒以及4 日10時50分53秒，單獨外出、返回上訴人住處，然自同年7 月4 日22時7 分56秒A 女與上訴人自外返回後，直至7 月6 日22時29分20秒員警到上訴人住處止，長達2 日時間均未見A 女單獨或與上訴人一同出現，該2 日A 女之作息、出入行動，顯悖於前。

A 女所證遭上訴人反綁拘禁於房間，無法自由行動等語，洵非空言。

⒉依臉書聊天室畫面翻拍照片，內容為：「我沒下高雄是他逼我打的」、「姐快救救我，我被軟禁了，我沒說謊，我好痛苦，快救救我」、「我不能講電話」、「我好怕我走了他會抓我回去」、「我只知道蘆竹鄉有一個叫華通電腦的就在他們家後門」、「一定家人也要來」、「我不敢輕舉妄動，到時他發現我會更死，我只能大概報地址，妳一個女生也無法幫我什麼，需要警察吧，拜託跟我家人說」、「我手被綁著，還能有一點點活動」、「我真的不能多講，到時候他醒了」等求救訊息，而A 女與其表姊C 女（人別資料詳卷）間並有如下對話：「（A 女：妳看不出來我很難受嗎？）C 女：妳聽過放羊的小孩這故事嗎，妳就像她一樣，到了真正發生事情就沒人會相信，答應我。

（A 女：我再也不敢了，社會太黑暗。

）」、「C 女：如果我把妳救出來了，不要再欺騙家人，不要再讓家人擔心（A 女：家人永遠是最好的，我不敢了。

）」、「C 女：如果我救妳出來妳沒做到，妳會被我修理很慘，不會因為妳是我表妹我不敢揍妳。

（A 女：一定家人也要來，我知道了，我知道了。

）」C 女對A 女發出之求救訊息，初始並不相信且多所質疑，倘A 女非確有亟需求助之急迫情形，實難想像A 女在遭C 女質疑下，仍堅持C 女報警或通知家人前往營救，A 女所證情節，顯非子虛。

⒊A 女於102 年7 月6 日晚間11時許為警尋獲之際，其左手腕上仍綁有束帶及與之相繫之4 個束帶環，且A 女左、右手手腕上方之手臂部位均有多處密集之明顯條狀擦痕，益徵A 女於偵訊、第一審證述遭上訴人以束帶捆縛後強制性交、拘禁於上址住處房間剝奪行動自由等語，確與真實相符，可以採信。

經核原判決關於強制性交、私行拘禁部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

且卷查：①上訴人於警詢時供稱伊與A 女於7 月4 日前後各有1 次性交，均未戴保險套；

1 次射在衛生紙，另一次沒射出來等語。

上訴人與A 女性交時既未在A 女陰道射精，則刑事警察局鑑定A 女陰道內外未採得上訴人之DNA 反應，自不足為有利上訴人之證據。

②A 女於偵訊時證稱伊至上訴人家中2 次，第1 次時間約102 年6 月底至7 月初，去了10幾天，都住在上訴人家中；

之後7 月2 日伊去朋友家住，7 月3 日伊主動與上訴人聯繫，上訴人過來載伊等語；

上訴人於偵訊時亦供稱A 女於「102 年6 月中旬左右她來我家住超過10天... 當時告訴人月經來，我還去幫她買衛生棉，... 」、「衛生棉是我去我家附近的7-11便利商店幫她買的」等語。

以A 女既曾長時間居住上訴人住處，且上訴人曾為其購買生理用品，即令上訴人住處晾衣間所晾衣褲及房間所發現之衛生棉均為A 女所有或使用，亦不足反推A 女所稱遭上訴人拘禁期間即有穿著衣褲，況上訴人於偵訊時已供稱：A 女自7 月4 日晚上其發現A 女偷錢後，A 女就沒有穿了等語。

③陳○雯於偵訊時證稱A 女於102 年7 月初打電話給伊，請伊當借錢的擔保人，之後A 女帶上訴人去找伊，伊跟A 女講再怎麼樣也不要借那個錢，她沒本事還；

伊有跟A 女說102 年7 月2 日請A 女陪伊至檳榔攤上班... ；

後來上訴人有至檳榔攤找A 女，找不到，要伊找A 女，要A 女跟他聯絡；

於原審證稱伊與綽號綠茶之A 女不熟，不常通電話，與上訴人沒有交情，也不會通電話等語，而對於102 年7 月3 日至7月6日與上訴人使用之行動電話有10通電話通聯，亦證稱：「應該不是我打過去的」、「不知道」、「沒有印象」、「沒有辦法確定（通話對象）」等語。

依陳○雯證詞，不足證明該10通電話即係A 女撥打。

④第一審104 年7 月6 日審判期日曾當庭模擬以束帶束縛A 女雙手後，由A 女模擬手持手機通話、吃飯、擦拭下體姿勢等情，有卷附勘驗筆錄及照片可稽。

依A 女模擬雙手遭束帶束縛之情，係遭以束帶分別束縛其左、右手腕後，其間再以4 條束帶環扣相連，以上訴人遭束帶束縛雙手仍能完成上開動作，足見應有相當餘裕空間可資活動。

A 女於偵訊時證稱：「我右手被綁很緊，問他可否放鬆一些，有無剪開我不知道，因為我的手被反綁看不到，被告就在我後面幫我調整右手束帶的鬆緊度，除此之外，我的手皆一直被反綁在後」等語。

所稱上訴人為其調整右手束帶的鬆緊度，究係調整束縛右手之束帶，抑或與右手束帶相連之扣環束帶（例如增加扣環束帶數量）？因A 女遭反綁，無法目視，而不得知，未可因束帶僅有單向齒痕，只能越拉越緊，不可能放鬆，即認A 女所述非實。

⑤徐０洋於偵訊時提出其與A 女間網路通訊軟體對話內容，102 年7 月5 日17時27分兩人雖有對話，惟A 女於第一審證稱：「有些內容我沒有印象」、「有一次我一個朋友打電話來，我請被告讓我接聽那通電話。」

、「除了跟表姐求救之外，我不太確定還（有）沒有其他」、「我只記得當時我被被告反綁之後，他就把我的手機拿走，被告也不太會讓我使用他的手機」、「我若有用通訊產品都是在被告的監視之下才能夠使用」、「（另）在被告監視狀況下，跟以前打工地方的老闆跟同事」、「被告拿出一支我沒有看過的手機，讓我撥打電話」、「我不記得我7 月5 日我跟徐０洋對話」等語。

A 女證述其手機遭上訴人取走，不記得7 月5 日有與徐０洋對話，則徐０洋提出之上開對話內容縱係以A 女手機通聯，亦不足認係由A女本人所為。

原判決採信A 女於偵訊及第一審證詞，佐以原判決所載之其他補強證據，資以認定上訴人犯罪之證據，並無不合。

又A 女於事實欄一、㈠雖曾與上訴人合意性交，亦不當然表示事實欄一、㈡即願與上訴人性交。

上訴人與陳○雯前揭10通電話之通聯，其通話費均為0 元，固可能因網內互打免費，原判決認係未接通、或係由對方撥打付費，論述雖有微疵，然並不影響判決之結果。

上訴意旨指摘原判決有違背證據法則未依證據認定事實、理由矛盾及理由與證據矛盾之違誤，並非適法之第三審上訴理由。

㈡其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。

㈢關於對14歲以上未滿16歲之女子性交（即事實欄一、㈠）部分，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情事，僅空言泛稱原判決「對判決適用證據及法律實難甘服」云云，核與法律規定得為第三審上訴理由違法情形不相適合。

四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 三十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 六 日