最高法院刑事-TPSM,106,台非,102,20170517

最高法院刑事判決 一○六年度台非字第一○二號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 黃晞育
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國一○五年十一月三十日第一審確定協商判決 (一○五年度審訴字第一四四九號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署一○五年度毒偵字二八二一號) ，認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

黃晞育施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。

扣案含第一級毒品海洛因成分之注射針筒壹支沒收銷毀之。

理 由

一、非常上訴理由稱：「 (一) 按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；

又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案，故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權加以調查；

倘被告並非累犯，然事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。

又刑法第四十七條第一項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。

而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。

如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院一○○年度台非字第三二三號、一○一年度台非字第四六號判決意旨參照) 。

(二)被告黃晞育前於九十九年、一○○年間因犯恐嚇取財、竊盜、毒品等案件，經臺灣高等法院臺中分院以一○一年度聲字第九四八號裁定合併定應執行有期徒刑四年二月確定，發監執行後，於一○四年七月九日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，假釋期滿日預定為一○四年十月十三日。

然被告於假釋期間之一○四年十月八日因故意再犯施用第一級毒品海洛因犯行，經臺灣臺中地方法院以一○五年度審訴字第五六號判處有期徒刑八月，於一○五年九月二十二日判決確定。

復經法務部於一○五年十一月二十三日以法授矯教字第00000000000 號函撤銷假釋，由臺灣臺中地方法院檢察署將被告發監執行殘刑，有刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、各該判決書、裁定書、法務部撤銷假釋函及執行指揮書附卷可佐，故被告首開案件尚未執行完畢。

(三) 本件被告於一○五年七月四日所犯施用第一級毒品海洛因犯行，經臺灣臺中地方法院以一○五年度審訴字第一四四九號判決，認被告前揭恐嚇取財、竊盜、毒品等案件定執行刑後，執行案件假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論，而論以累犯，並依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。

則該判決以被告前受徒刑執行完畢、於五年內再犯而諭知累犯並加重其刑，即有判決適用法則不當之違法。

案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。

二、本院按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定即明。

又所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言。

惟如係經假釋出監者，倘於假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷假釋。

假釋撤銷者，其出獄日數不算入刑期內，亦為刑法第七十八條第一項前段、第二項所明定。

查被告黃晞育前因犯恐嚇取財、竊盜、毒品等案件，經臺灣高等法院臺中分院以一○一年度聲字第九四八號裁定，合併定應執行為有期徒刑四年二月確定。

發監執行後，於民國一○四年七月九日，因縮短刑期假釋出監並付保護管束，假釋期滿日為一○四年十月十三日。

然被告於一○四年十月八日假釋期間，因故意再犯施用第一級毒品海洛因犯行，經臺灣臺中地方法院以一○五年度審訴字第五六號判處有期徒刑八月，於一○五年九月二十二日確定。

而經法務部於一○五年十一月二十三日以上開函文撤銷假釋，由臺灣臺中地方法院檢察署將被告發監執行殘刑 (殘刑執行期滿日為一○六年三月四日)，此有刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、各該宣示判決筆錄、裁定書、法務部撤銷假釋函及執行指揮書等資料附卷可佐。

則本件被告於一○五年七月四日，犯施用第一級毒品海洛因罪時，其首開案件尚未執行完畢，揆諸前揭說明，即不構成累犯。

乃原宣示判決筆錄誤依檢察官起訴書所請論以累犯，自有適用法則不當之違背法令。

案經確定，且不利被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 十七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 二十二 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。