最高法院刑事-TPSM,106,台非,190,20171011

最高法院刑事判決 106年度台非字第190號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 楊豐嘉
上列上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣臺北地方法院中華民國103年8月25日第一審確定判決（103 年度審易字第1792號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第8733號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

楊豐嘉犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑柒月。

理 由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第47條第1項所明定。

所謂『受徒刑之執行完畢』，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。

如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿 3年而不得撤銷假釋外，得於假釋中更犯他罪案件判決確定後6 月內撤銷假釋。

而假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。

又併合處罰之數罪所處之刑，以裁定定其應執行之刑者，固不能推翻此裁定前其中一罪或數罪之宣告刑已執行完畢之事實，惟裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，則仍以該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為該數罪全部同時執行完畢之時。

經查：本件被告楊豐嘉前因竊盜案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以99年度易字第39號判決判處有期徒刑7月、5月、3 月，應執行有期徒刑1年確定；

復因毒品案件，經同上法院以99 年度簡字第865號判決判處有期徒刑5月確定；

又因贓物案件，經同上法院以99年度簡字第3024號判決判處有期徒刑3 月確定；

再因竊盜案件，經同上法院以99年度易字第1860號判決判處有期徒刑3月、8月，應執行有期徒刑10月，嗣經臺灣高等法院以99年度上易字第2080號判決上訴駁回確定；

復因竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）以100 年度易字第484號判決判處有期徒刑6月、6月，應執行有期徒刑10 月確定。

上開5案嗣經宜蘭地院以100年度聲字第665 號裁定應執行有期徒刑3年確定，刑期起算日期為民國99 年5月4日，指揮書執畢日期為102 年5月3日（下稱甲案執行刑）；

又因毒品案件，經新北地院以99年度易字第2201號判決判處有期徒刑7月確定；

又因竊盜案件，經同上法院以99年度易字第2202號判決判處有期徒刑4月確定，後二案嗣經同上法院以 100年度聲字第653號裁定應執行有期徒刑10 月確定，刑期起算日期為102年5月4日，指揮書執畢日期為103 年1月10日（下稱乙案執行刑）。

上揭甲案與乙案執行刑接續執行，於 102年1月31日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於103年1月10日假釋期滿。

嗣因被告於假釋期間內之103年1月6日再犯竊盜案件，經新北地院103年度審易字第2621 號判決判處有期徒刑6月、6月及4 月確定（下稱丙案），假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑11 月10日，104年1月9日起算，指揮書執畢日期104 年12月18日，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註記錄表、法務部核復撤銷假釋函、法務部矯正署宜蘭監獄報請撤銷假釋報告表及檢察官執行指揮書在卷可考（參見最高法院105 年度台非字第90號判決）。

揆諸首開說明，被告假釋時，其甲案執行刑所定之有期徒刑尚未執行期滿，嗣因其於假釋期間內再犯丙案，乃經撤銷上開假釋執行殘刑，是被告所犯甲案及乙案執行刑所定之有期徒刑，自無從認因假釋期滿，視為執行完畢後再犯，而得論為累犯並加重其刑。

原確定判決未及審酌，以被告甲案及乙案執行刑所定之有期徒刑，因假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，被告於103 年3月8日所犯本案加重竊盜罪，應為累犯，並依法加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。

二、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正與救濟。」

等語。

二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第47條第1項所明定。

所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。

如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿3 年而不得撤銷假釋外，得於假釋中更犯他罪案件判決確定後6 月內撤銷假釋。

而假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。

又併合處罰之數罪所處之刑，以裁定定其應執行之刑者，固不能推翻此裁定前其中一罪或數罪之宣告刑已執行完畢之事實，惟裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，則仍以該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為該數罪全部同時執行完畢之時。

經查：本件被告楊豐嘉有非常上訴理由所指之甲案執行刑情形，即因犯5案經裁定應執行有期徒刑3年確定，刑期為99年5月4日至102年5月3 日；

又有乙案執行刑情形，即因犯2案經裁定應執行有期徒刑10 月確定，接續執行，刑期自102年5月4日至103年1月10日。

被告於102年1月 31日縮短刑期假釋出監，於103年1月10日假釋期滿。

嗣因被告於假釋期間內之103年1月6 日再犯竊盜案件，經判處有期徒刑6月、6月及4 月確定（下稱丙案），假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑11月10日，自104年1月9日起算至104年12月18日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註記錄表、法務部核復撤銷假釋函、法務部矯正署宜蘭監獄報請撤銷假釋報告表及檢察官執行指揮書在卷可稽。

參照首開說明，被告假釋時，甲案及乙案執行刑所定之有期徒刑均尚未執行期滿，嗣因其於假釋期間內再犯丙案，乃經撤銷上開假釋執行殘刑，原確定判決未及審酌，以被告甲案及乙案執行刑所定之有期徒刑，因假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，被告於103年3月8 日所犯本案加重竊盜罪，為累犯，並依法加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。

案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。

應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第321條第1項第3款，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 10 月 11 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 13 日
本案論罪科刑法條
刑法第321條第1項第3款
犯竊盜罪而有以下情形之一者，處6月以上，5年以下有期徒到，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
3、攜帶凶器而犯之者。