最高法院刑事-TPSM,106,台非,203,20171026

最高法院刑事判決 106年度台非字第203號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 黃任鋐
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣高等法院臺中分院中華民國106年1月9日第二審確定判決（106年度上訴字第26號，起訴案號：台灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第16614 號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

理 由

壹、非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

依刑事訴訟法第445條第2項準用同法第394條之規定，關於訴訟程序及得依職權調查之事項，得調查事實。

應於審判期日調查之證據，而未予調查，如致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第447條第1項第1款規定之適用，亦經司法院大法官會議釋字第181號解釋在案。

上訴法院受理上訴後，首應為程序上審理，調查該上訴案件是否具備上訴之合法條件。

上訴有無逾期，攸關上訴是否合法，自應依職權加以調查。

而刑事訴訟中不利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法，而從程序上為駁回上訴之判決確定者，其判決固屬重大違背法令，惟既具有判決之形式，仍應先依非常上訴程序，將該確定判決撤銷後，始得回復原訴訟程序，就合法上訴部分進行審判（司法院大法官會〈議〉釋字第271號解釋、最高法院80年〈度〉第5次刑事庭會議及81年〈度〉第1 次刑事庭會議參照）。

二、經查，本件被告黃任鋐違反毒品危害防制條例罪案件，臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於民國105年7 月11日以105年度偵字第16614號提起公訴，經臺灣臺中地方法院於105年10月18日以105年度訴字第981號判處有期徒刑5 年2 月；

該署檢察官於105年11月2日收受判決後，認為第一審判決未於判決裁判主文宣示或於判決理由中說明對於未扣案手機估算或認定之追徵價額，因此依法提起上訴；

本案之上訴期間應由105 年11月3日起算10日，而上訴期間屆滿之日為105年11月12日（星期六），因該日為假日，其後一日13日為星期日，亦為假日，故上訴期間應順延至105 年11月14日始屆滿；

而該署檢察官之上訴書於105 年11月14日已送達臺灣臺中地方法院，此有卷附送達文件證明簿上臺灣臺中地方法院收件章戳文可稽，因此該署檢察官之上訴並未逾期。

惟臺灣高等法院臺中分院以檢察官上訴顯已逾法定上訴期間為由，於106年1 月9日以106 年度上訴字第26號判決駁回，自有判決適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令情事。

三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。

貳、本院按：

一、上訴期間為10日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第349條前段定有明文。

又刑事訴訟程序中不利益於被告之合法上訴，倘上訴法院誤為不合法，而從程序上為駁回上訴之判決確定者，其判決即屬重大違背法令，惟既具有判決之形式，仍應先依非常上訴程序將該確定判決撤銷，始得回復原訴訟程序，司法院釋字第271號著有解釋。

二、本件被告黃任鋐違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以105年度訴字第981號判決，定應執行有期徒刑5年2月後，該判決係合法於105年11月2日送達於臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官，有臺中地院送達證書附卷可稽。

則該檢察官之第二審上訴期間，應自同年月3 日起算10日，原至同年月12日止，適該期間末日及後一日，分別為星期六、日，均係休息日，自應延算至同年月14日，期間始行屆滿。

則檢察官於收受判決書後，認為該判決於主文或理由內，未就已宣告沒收、追徵其價額之供被告販賣第二級毒品所用的未扣案手機，一併諭知或說明所認定或估算之價額，難謂適法，而為被告之不利益繕具上訴書及函文，於同年月14日夜間，持向臺中地院（法警室）提起上訴，有卷附蓋用收件章戳之臺中地檢署送達文件證明簿及臺中地院106年5月24日中院麟文字第1060001024號函等影本可按，應尚未逾上訴期間。

乃原判決疏未詳究，誤依臺中地院法警室於收文後之翌日上午，將前開上訴書及函文轉交予同法院收發室時，收發室在該函文上所蓋用之「 105年11月15日」收文戳日期，遽認檢察官之上訴已逾期限，因而誤從程序上駁回其上訴，自屬違背法令。

案經確定，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，俾回復原訴訟程序，就檢察官於合法期間內之上訴，進行審判，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 10 月 26 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 31 日