最高法院刑事-TPSM,106,台非,205,20171102

最高法院刑事判決 106年度台非字第205號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 吳俊諺
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國104 年12月29日第一審刑事簡易確定判決（104年度中簡字第2236號；
聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度毒偵字第2718號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

吳俊諺施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又刑法第47條第1項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。

所謂執行完畢，如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑始以已執行論。

如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，應依刑法第78條第1項規定，撤銷其假釋，假釋撤銷後，依同法條第2項規定，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院100 年度台非字第323 號、101 年度台非字第46號判決參照）。

二、經查：㈠被告吳俊諺前因犯共同詐欺取財罪，經臺灣高等法院臺中分院以102 年度金上訴字第108號（判決）處有期徒刑2 年，於民國102 年3 月21日判決確定。

嗣經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以102 年執字第1759號囑託臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發102 年執助字第815 號執行指揮書發監執行在案，刑期起算日為102 年5 月30日，應執行至104 年4 月27日期滿。

嗣法務部於103 年7 月18日以法授矯字第10301086780 號函，核准被告前開詐欺罪之假釋，被告於103 年8 月1 日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，其縮刑後假釋期滿日為104 年4 月1 日。

惟被告於假釋期間內之103 年10月21日起至同年12月17日止，因故意更犯共同加重詐欺取財未遂等共58罪，經臺灣臺中地方法院以104 年度訴字第151 號判決宣告應執行有期徒刑3 年，於106 年3 月31日因被告撤回上訴而確定在案。

被告前開共同詐欺取財罪之假釋因假釋中更犯罪判處徒刑確定而遭撤銷，尚應執行殘刑8 月，執行期滿日為107 年5 月11日（非常上訴書誤為106 年9 月12日），此有被告之矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、法務部矯正署臺中監獄報請撤銷假釋報告表、法務部106 年9 月8 日法授矯教字第10601089300 號函、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官106 年執更維字第3743號執行指揮書（甲）影本各1 份在卷可稽。

㈡、被告吳俊諺前案執行後之假釋既因在付保護管束期間內故意再犯共同加重詐欺取財未遂等罪，經依法予以撤銷假釋，前案即尚未執行完畢。

是被告於104 年9 月1 日所犯本件施用第二級毒品罪，應不合刑法第47條第1項累犯要件，自不構成累犯。

原判決疏未注意，誤認被告前案所犯共同詐欺取財罪（非常上訴書誤為毒品危害防制條例罪）已於104 年4 月1 日縮短刑期假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，而就本案論被告為累犯，並依刑法第47條第1項之規定加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。

三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第47條第1項所明定。

而所謂「受徒刑之執行完畢」，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，倘假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，而經撤銷假釋者，仍須執行原殘餘刑期，不能認為徒刑已執行完畢。

事實審法院對於被告是否為累犯，應否適用刑法第47條關於累犯規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，在客觀上有調查之必要，自應依職權加以調查。

倘被告並非累犯，而事實審法院誤認係累犯，而依刑法第47條第1項規定加重其刑者，依上述規定及說明，當然為違背法令，而此項違背法令致適用法令違誤而顯然影響於判決之結果，且不利於被告，自得據為非常上訴之原因。

經查被告吳俊諺前於102 年間因犯共同詐欺取財罪，經臺灣高等法院臺中分院以102 年度金上訴字第108 號判決處有期徒刑2 年確定。

嗣經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以102 年執字第1759號，囑託臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發102 年執助字第815 號執行指揮書發監執行在案，刑期起算日為102 年5 月30日，應執行至104 年4 月27日期滿。

嗣法務部於103 年7 月18日以法授矯字第10301086780 號函，核准被告假釋，被告於103 年8 月1 日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，其縮刑後假釋期滿日為104 年4 月1 日。

惟被告於假釋期間內之103 年10月21日起至同年12月17日止，因故意更犯共同加重詐欺取財未遂等共58罪，經臺灣臺中地方法院以104 年度訴字第151 號判決應執行有期徒刑3 年，於106 年3 月31日因被告撤回上訴而確定。

被告前開共同詐欺取財罪之假釋因而遭撤銷，尚應執行殘刑8 月，預定執行期滿日為107 年5 月11日，以上有被告之矯正簡表、全國刑案資料查註紀錄表、法務部矯正署臺中監獄報請撤銷假釋報告表、法務部106 年9 月8 日法授矯教字第10601089300 號函、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官106 年執更維字第3743號執行指揮書（甲）影本各1 份在卷可稽。

從而，被告於104 年9 月1 日再犯本件施用第二級毒品罪時，前開共同詐欺取財罪之刑期，因撤銷假釋而仍有殘刑尚未執行完畢，依上揭說明，被告所犯本件施用第二級毒品罪即不能論以累犯。

原確定簡易判決（即臺灣臺中地方法院104 年度中簡字第2236號簡易判決）未及審酌，就本件被告所犯施用第二級毒品罪論以累犯，並依刑法第47條第1項規定加重其刑，依上述說明，顯屬違法。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。

另非常上訴審理範圍以非常上訴意旨所指摘原判決違背法令之部分為限，本件僅處理原判決誤論累犯之違背法令，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 11 月 2 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 陳 宏 卿
法官 林 靜 芬
法官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 11 月 6 日

附錄論罪條文
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。