最高法院刑事-TPSM,106,台非,214,20171108

最高法院刑事判決 106年度台非字第214號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 蔡清標
上列上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，對於臺灣嘉義地方法院中華民國83年1月6 日第一審確定判決（82年度訴字第988號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署82年度偵字第3664、5103號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於蔡清標部分撤銷。

蔡清標非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑伍年貳月。

理 由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

次按修正前之刑法第47條規定：『受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。』

；

修正後之刑法第47條第1項則規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。』

本件原判決認定被告蔡清標於民國81年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑6月確定，於82年4月8 日易科罰金執行完畢。

復基於營利之意圖，於82年3 月初在嘉義市新民路與垂楊路口處，以每小包新臺幣500 元之價格，非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予周廖鴻。

因認被告係犯非法販賣化學合成麻醉藥品罪，係累犯，處有期徒刑5年4月等語。

無論依被告行為時刑法第47條或修正後刑法第47條第1項之規定，被告係於82年4月8日有期徒刑執行完畢前之82年3 月初犯本案，並非於有期徒刑執行完畢後5 年內犯本案，自非累犯。

原審論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。

二、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」

修正後刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」

是以累犯之成立，須其再犯罪之時間，係在前案所處有期徒刑執行完畢或赦免後5 年以內，始足當之。

本件原判決認定被告蔡清標於81年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑6月確定，於82年4月8 日執行完畢，復基於營利之意圖，於82年3 月初在嘉義市新民路與垂楊路口處，非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予周廖鴻。

其再犯罪之時間既在前案有期徒刑執行完畢前以前，無論依修正前刑法第47條或修正後第47條第1項規定，均非累犯。

原判決竟論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於被告部分撤銷，依原審裁判時應適用之法律，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，（廢止前）麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 11 月 8 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 梁 宏 哲
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 11 月 13 日

附錄本案論罪科刑法條：
（廢止前）麻醉藥品管理條例第13條之1
違反前條之規定，其屬於第2條第1款至第3款之麻醉藥品者，應分別依法處罰。
違反前條之規定，其屬於第2條第4款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處5 年以上有期徒刑，得併科5萬元以下罰金。
二、意圖販賣而非法持有者，處2 年以上10年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金。
三、意圖營利而非法為人施打者，處5年以下有期徒刑，得併科2萬元以下罰金。
四、非法施打吸用者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬元以下罰金。
五、非法持有者，處2年以下有期徒刑、拘役或5千元以下罰金。
前項第1款之未遂犯罰之。
犯第2項第4款之罪有癮者，應由審判機關先行指定相當處所勒戒。經勒戒斷癮後再犯者，加重本刑至3分之2。