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最高法院刑事判決 106年度台非字第217號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 張竣豪
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於臺灣高雄地方法院中華民國106 年6 月22日定應執行刑之確定裁定（106 年度聲字第1369號，聲請案號：臺灣高雄地方法院檢察署106年度執聲字第899 號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原裁定撤銷。
張竣豪犯如附表所示之罪所處之有期徒刑，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、非常上訴理由稱「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。
次按，刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；
而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束（參照最高法院〈民國〉103 年9 月2 日第14次刑事庭會議決議）。
另法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。
後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。
法院為裁判時，二者均不得有所踰越。
在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度台非字第32號、92年度台非字第187 號判決可資參照）。
二、經查，本案被告即受刑人張竣豪因違反毒品危害防制條例案件（即臺灣高雄地方法院106 年度聲字第1369號裁定附表編號1 至2 所示之罪）經臺灣高雄地方法院於105 年11月30日以105 年度聲字第4413號裁定應執行有期徒刑8 月。
嗣因犯如附表編號3 之詐欺罪，判處有期徒刑3 月，因編號1 至3 所示之罪符合數罪併罰規定，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請定其應執行之刑，臺灣高雄地方法院以106 年度聲字第1369號裁定定應執行有期徒刑1 年，並於同年7 月10日確定。
雖該裁定形式上未逾刑法第51條第5款所定法律之外部界限，惟已重於受刑人先前所犯前開之罪法院所定應執行刑8 月、3 月之總和（計算式8 月＋3月＝11月）而不利於受刑人，顯已逾法律之內部界限，揆諸前揭法條及決議、判決要旨，原裁定自有適用法則不當之違背法令，案經確定，且於受刑人不利。
爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」
等語。
二、本院按：定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。
又刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；
而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。
故另定之執行刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前定之執行刑加計後裁判就宣告之刑之總和，即屬違背法令。
經查：被告因附表編號1 、2 所示之案件，前經原審法院以105 年度聲字第4413號裁定應執行有期徒刑8 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1000元折算1 日確定；
另因附表編號3 所示之案件，經原審法院以105 年度簡字第4229號判決處有期徒刑3 月，如易科罰金，以1000元折算1 日確定，有裁定書、判決書及臺灣高等法院前案紀錄表可稽。
檢察官就附表編號1 至3 所示之罪所處之刑聲請合併定應執行刑，原裁定定應執行有期徒刑1 年，如易科罰金，以1000元折算1 日，雖形式上未逾刑法第51條第5款所定法律之外部性界限，惟已重於附表編號1 、2 所示之罪所處有期徒刑，經定應執行有期徒刑8 月；
附表編號3 所示之罪所處有期徒刑3 月，兩者加計之總合有期徒刑11月，依上揭說明，有違不利益變更禁止原則，自屬違背法令。
案經確定，且不利於被告。
非常上訴意旨執此指摘，洵有理由。
應由本院將原裁定撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款、第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 16 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 段 景 榕
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 11 月 22 日
附表：
┌────────┬───────────┬───────────┬───────────┐
│編 號│ 1 │ 2 │ 3 │
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│罪 名│毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │詐欺 │
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│ │有期徒刑5月，如易科罰 │有期徒刑6月，如易科罰 │有期徒刑3月，如易科罰 │
│宣 告 刑│金，以新臺幣1,000元折 │金，以新臺幣1,000元折 │金，以新臺幣1,000元折 │
│ │算1日 │算1日 │算1日 │
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│犯 罪 日 期 │104 年9 月12日凌晨1 時│ 104年11月18日 │104 年6 月4日 │
│ │28分許為警採尿時起回溯│ │ │
│ │96小時內之某時許。 │ │ │
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│ 偵 │機 關│臺灣高雄地方法院檢察署│臺灣高雄地方法院檢察署│臺灣高雄地方法院檢察署│
│ ├────┼───────────┼───────────┼───────────┤
│ 查 │案 號│104 年度毒偵字第5459號│105年度毒偵字第320號 │105年度偵緝字第1104、 │
│ │ │ │ │1105號 │
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│ │法 院│臺灣高雄地方法院 │臺灣高雄地方法院 │臺灣高雄地方法院 │
│最 後├────┼───────────┼───────────┼───────────┤
│ │案 號│105 年度簡字第259 號 │105 年度簡字第794 號 │105 年度簡字第4229號 │
│事實審├────┼───────────┼───────────┼───────────┤
│ │判決日期│105年1月25日 │105年3月3日 │106年3月27日 │
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│ │法 院│臺灣高雄地方法院 │臺灣高雄地方法院 │臺灣高雄地方法院 │
│確 定├────┼───────────┼───────────┼───────────┤
│ │案 號│105 年度簡字第259 號 │105 年度簡字第794 號 │105 年度簡字第4229號 │
│判 決├────┼───────────┼───────────┼───────────┤
│ │確定日期│105年2月23日 │105年4月1日 │106年4月25日 │
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│ │附表編號1 、2 所示之罪，經臺灣高雄地方法院以10│ │
│ 備 註 │5 年度聲字第4413號裁定定應執行刑為有期徒刑8 月│ │
│ │確定。 │ │
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