最高法院刑事-TPSM,106,台非,221,20171109

最高法院刑事判決 106年度台非字第221號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 陳銘吉
上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院）中華民國100年8月12日定應執行刑之確定裁定（100年度聲字第3312 號，聲請案號：臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院檢察署）100 年度執聲字第1971號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文；

次按定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如發現有違背法令之情形，得提起非常上訴。

又曾與他罪定應執行刑之罪，若發現另有合於刑法第53條情形且裁判確定在先之他罪，而與之再定其應執行刑者，前定之執行刑因基礎事實已經變動，即當然失效，無違反一事不再理原則可言。

最高法院103年度台非字第364號判決意旨可資參照。

二、查被告陳銘吉㈠前因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審易字第65號判處有期徒刑6 月確定；

㈡又因竊盜等案件，經臺灣高等法院以98年度上易字第1204號分別判處有期徒刑1年2月、1年、1年、8月，應執行有期徒刑3 年2月確定；

㈢再因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以98年度審簡字第273號判處有期徒刑6月確定；

㈣又因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以98年度審易字第1658號判處有期徒刑1年2月確定；

㈤再因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以98年度審易字第2280號判處有期徒刑7 月確定；

㈥又因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院以98年度易字第3161號判處有期徒刑3 月確定；

㈦再因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以99年度易字第468號判處有期徒刑10月（2次）、3月，應執行有期徒刑1年6 月確定；

㈧又因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以99年度易字第52號判處有期徒刑4 月確定。

上開㈠至㈤所示之罪先經檢察官聲請定應執行之刑，經臺灣士林地方法院以99年度聲字第431 號裁定應執行有期徒刑5年6月，並於99年4月19 日確定。

然上開㈣、㈥所示之罪，又經臺灣板橋地方法院以99年度聲字第1379號裁定應執行有期徒刑1年4月，並於99年5月12 日確定。

有各該判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，是前定之執行刑因基礎事實已經變動，即當然失效。

三、本件檢察官就上開㈥所示之罪，與發現另有合於刑法第53條情形之㈦、㈧所示之罪聲請定應執行刑，惟經臺灣板橋地方法院以100 年度聲字第3312號裁定，逕認違反一事不再理原則，裁定聲請駁回，於100年8月25日確定。

依首開說明，該裁定即有適用法則不當之違法。

案經確定，且於被告不利。

爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」

等語。

貳、本院按：

一、准予定執行刑之裁定，因具有與科刑判決同等之效力，於確定後，倘發現違背法令，且不利於被告者，固得提起非常上訴救濟之，但如係否准定執行刑之聲請，此項駁回聲請之裁定，既不生與科刑判決同一之效力，縱於法令有違，仍無許提起非常上訴之餘地。

至其得再為聲請裁定，不受一事不再理原則之限制，當不待言。

次按對於已判決確定之各罪，已經裁定其應執行之刑者，如又重複裁定其應執行之刑，參照本院68年台非字第50號判例意旨，固係違反一事不再理之原則而屬違背法令，對於後裁定，得提起非常上訴；

然此係指就曾經裁定其應執行刑之完全相同各罪，全部重複再行裁定其應執行刑者而言，倘前後裁定應執行刑之各罪範圍有異，自無違反一事不再理原則之問題。

又曾與他罪定應執行刑之罪，若發現另有合於刑法第53條情形且裁判確定在先之他罪，而與之再定其應執行刑者，前定之執行刑因基礎事實已經變動，即當然失效，無違反一事不再理原則可言。

是檢察官聲請定應執行刑，法院誤認為違反一事不再理原則，而裁定駁回聲請，固有未合，然不具與科刑判決同等效力，自無許提起非常上訴。

本件被告陳銘吉先後因㈠施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審易字第65號判處有期徒刑6月確定；

㈡犯竊盜等罪，經臺灣高等法院以98 年度上易字第1204號分別判處有期徒刑1年2月、1年、1年、8 月，應執行有期徒刑3年2月確定；

㈢施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以98年度審簡字第273號判處有期徒刑6月確定；

㈣犯竊盜罪，經臺灣士林地方法院以98年度審易字第1658號判處有期徒刑1年2月確定；

㈤施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以98年度審易字第2280號判處有期徒刑7 月確定；

㈥因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院以98年度易字第3161號判處有期徒刑3 月確定；

㈦犯竊盜罪，經臺灣臺北地方法院以99年度易字第468號判處有期徒刑10月（2次）、3月，應執行有期徒刑1年6 月確定；

㈧施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以99年度易字第52號判處有期徒刑4 月確定。

上開㈠至㈤所示之罪先經檢察官聲請定應執行之刑，經臺灣士林地方法院以99年度聲字第431 號裁定應執行有期徒刑5年6月，並於民國99年4月19 日確定。

然上開㈣、㈥所示之罪，又經臺灣板橋地方法院以99年度聲字第1379號裁定應執行有期徒刑1年4月，並於99年5月12 日確定。

有各該裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，是檢察官就上開㈥所示之罪（即原裁定附表1 ），與發現另有合於刑法第53條情形之㈦、㈧（即原裁定附表2至5）所示之罪聲請定應執行刑，因非就曾經裁定其應執行刑之完全相同各罪，全部重複再行裁定其應執行刑，且前定之執行刑因基礎事實已經變動，即當然失效，無違反一事不再理原則可言，乃原審未察，誤認違反一事不再理原則，而裁定駁回檢察官之聲請，固有違誤，然揆之上揭說明，檢察官本得再行聲請，不生一事不再理問題，且因該駁回裁定，不生與科刑判決同等效力，無許提起非常上訴，故應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 11 月 9 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 蔡 國 在
法官 林 恆 吉
法官 呂 丹 玉
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 11 月 14 日