最高法院刑事-TPSM,106,台非,226,20171116

最高法院刑事判決 106年度台非字第226號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 邱慶鴻
上列上訴人因被告公共危險案件，對於臺灣桃園地方法院中華民國106年4月12日第一審確定簡易判決（106年度壢交簡字第392號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署106 年度速偵字第1002號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
邱慶鴻駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上情形，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

理 由

一、非常上訴理由稱「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；

又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後， 5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第378條及刑法第47條第1項分別定有明文。

另被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。

倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。

原判決（按即臺灣桃園地方法院〈下稱桃園地院〉106 年度壢交簡字第392 號判決，下稱原判決）認定被告（邱慶鴻）自（民國）106年2月23日下午1時許起至同日晚間8時許止，在桃園市龍潭區○○街某麵店內飲用保力達藥酒3 瓶後，仍於同日晚間8時許，自該處駕駛0000-00號自用小客車，犯刑法第185條之3第1項第1款之不能安全駕駛罪。

並以被告前於①103 年間因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）以103年度訴字第292號判決處有期徒刑9 月確定，並於104年9月15日執行完畢；

復於②103 年間因竊盜等案件，經苗栗地院以103年度易字第497號判決各處有期徒刑6月、4月、4月、3月，應執行有期徒刑1年3月確定；

又於③104 年間因施用毒品案件，經原法院（即桃園地院）以104 年度審訴字第448號判決處有期徒刑5月確定；

另於④104 年間因竊盜案件，經苗栗地院以104年度易字第338號判決各處有期徒刑4月（共3罪），應執行有期徒刑11月確定。

且①②③④之案件又經苗栗地院以104 年度聲字第1199號裁定定應執行有期徒刑3年確定。

然被告所犯①案之徒刑既已於104年9 月15日徒刑期滿執行完畢，自不因嗣後再與②③④案定其應執行之刑，致影響①案業已執行完畢之事實（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照），是被告於有期徒刑執行完畢後 5年內，故意再犯本件犯罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，固非無見。

惟按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後， 5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。

良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知悔改向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。

職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。

而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其應執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。

固經最高法院104年4月7日第6次刑事庭會議決議在案。

然併合處罰之數罪所處之刑，以裁定定其應執行之刑者，固不能推翻此裁定前其中一罪或數罪之宣告刑已執行完畢之事實，惟裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，則仍以該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為該數罪全部同時執行完畢之時（最高法院105年度台非字第235號判決參照）。

經查原判決雖稱：被告所犯①案之徒刑已於104年9月15日執行完畢，然104年9月15日實係執行指揮書所載之執行完畢日期，而非該案實際執行完畢日期。

蓋①案尚未執行完畢，苗栗地院即於104年6月2日以104年度聲字第565號，就①②案裁定應執行有期徒刑1年11月確定。

確定後換發指揮書，執行期滿日為105年11月15日。

第1次定刑裁定確定時，該2 案各宣告刑，均尚未執行完畢。

嗣苗栗地院又於104年9月30日以104年度聲字第925號，就①②④案裁定應執行有期徒刑2年8月確定，換發之指揮書執行期滿日為106 年8月16日。

第2 次定刑裁定確定時，該3案各宣告刑，亦均未執行完畢。

迨104年11月18日，苗栗地院又以104年度聲字第1199 號，就①②③④案裁定應執行有期徒刑3年確定。

換發之指揮書執行期滿日為106年12月16日。

第3次定刑裁定確定時，該4 案各宣告刑，亦均未執行完畢等情。

有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見原審卷第7 頁背面至第10頁）。

故被告所為之本件犯罪，並不合於累犯之要件。

原審疏未查明苗栗地院3 次裁定應執行刑確定時，均無各該案件執行完畢之情形，並誤認①案之徒刑已於104年9月15日執行完畢，被告係於①案所處有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件之犯罪，而論以累犯，並依刑法第47條第1項規定加重其刑，依上述說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。

案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」

等語。

二、本院按：

（一）判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又刑法第47條第1項所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件，係因累犯之人既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又故意再犯有期徒刑以上之罪，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，乃加重其刑使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。

因此，行為人曾受徒刑之執行完畢，猶無法達到刑罰矯正之目的，始應依累犯規定加重其刑。

而數罪併罰之案件，應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此揭就數罪之刑，如何定其應執行刑之規定，不能推翻被告所犯係數罪之本質，故於裁定應執行刑前，若其中部分犯罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定應執行刑而影響先前部分之罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。

然若裁定應執行刑前，其中尚無任何犯罪之刑已執行完畢之情形，則於裁定應執行刑後，所謂執行完畢，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當；

故縱於定執行刑前，有部分犯罪先確定而形式上開始執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。

（二）經查：本件被告邱慶鴻前因上揭非常上訴意旨所載①至④所示案件，先後經苗栗地院就其中「①及②」、「①、②及④」、「①至④」所示之罪所處之刑裁定應執行刑（以下依序稱第1次、第2次、第3 次裁定），各次裁定確定時，該裁定所定應執行刑之數罪所宣告之刑，均尚未執行完畢，被告經執行第3次裁定所定應執行有期徒刑3年，其縮刑期滿日為106年10月31日，被告並於106年1月6日假釋出監等情，有上開判決、裁定、臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。

則依原判決認定被告於106年2月23日所犯不能安全駕駛罪之事實，係於前揭假釋期間所為之犯行，則第3 次裁定所定應執行刑尚未全部執行完畢，自無論以累犯之餘地。

乃原判決未審酌及此，誤被告上揭非常上訴意旨所載①案所處之有期徒刑，已於104年9月15日執行完畢，不受嗣後再與②③④案合併定應執行刑之影響，而就被告所犯不能安全駕駛罪，依累犯規定加重其刑，量處有期徒刑3 月，並諭知易科罰金之折算標準，即有判決適用法則不當之違背法令。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決此部分均予撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第185條之3第1項第1款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 11 月 16 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 黃 斯 偉
法官 段 景 榕
法官 彭 幸 鳴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 11 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第185條之3
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2 年以下有期徒刑得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。
因而致人於死者，處3 年以上10年以下有期徒刑；
致重傷者處1年以上7 年以下有期徒刑。