最高法院刑事-TPSM,106,台非,231,20171130

最高法院刑事判決 106年度台非字第231號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 蔡恒光
上列上訴人因被告煙毒案件，對於本院中華民國85年2月1日第三審確定判決（85年度台覆字第23號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署82年度少連偵字第429 號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本件非常上訴理由稱：「一、按有罪判決書之事實欄為適用法令之依據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實舉凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及其他與犯罪構成要件內容有關之事實，均應為翔實之記載，始足為判斷其適用法律當否之準據。

又刑法所謂連續犯，係指一次即可成罪之行為，而以概括之犯意，連續實施同一構成要件之行為，以遂其初發之犯罪目的者而言；

故連續犯之犯罪起訖時間，及犯罪態樣（次數），乃其構成要素之一，自應於事實欄內詳為記載（最高法院83年度台覆字第161 號判決參照）。

經查臺灣高等法院臺中分院84年度上更（一）字第133 號判決（下稱二審判決）事實欄僅空泛記載：被告蔡恆光於82年6 月上旬起，基於概括犯意，由黃仁佑、少年陳金山、林志鴻 3人幫助，以名邸企業管理顧問有限公司( 下稱名邸公司）為掩護及聯絡販賣毒品之地點。

被告以每兩新臺幣（下同）12萬元不等之價格購入海洛因後分裝出售，每半錢售價7 千或8 千元，連續販賣毒品予不詳姓名之人，販賣之時間、次數、數量、金額及對象均無從查考。

嗣於82年7 月6 日23時30分許，為警察查獲。

二審判決認定被告連續販毒之始日為82年6 月上旬，並無根據，且與林志鴻明確證稱其於查獲前二週始到名邸公司上班之日期不符。

又82年7 月6 日查獲被告持有毒品，該日亦非連續販毒之終日。

故被告連續販毒之起迄時間並不確定。

本件被告販賣之詳細時間、次數、數量、金額及對象均不確定，不僅妨害被告訴訟上之防禦權，且其論以連續販賣毒品罪名及處以無期徒刑之刑度是否合法妥當，即屬無從判斷。

二審判決對事實之認定未詳查審認，自應發回更審。

乃原判決疏未注意，核准二審判決，尚有違誤。

二、又刑事判決確定後，發見該案件認定犯罪事實與所採用證據顯屬不符，自屬審判違背法令，得提起非常上訴。

司法院大法官會議釋字第146 號著有解釋。

另按科刑判決書，須先認定犯罪事實，然後於理由內敘明其認定犯罪所憑之證據，方足以資論罪科刑，如認定事實與其所採用之證據，及認定之理由不相適合，即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。

最高法院46年台上字第307 號亦著有判例。

再查二審判決既認定被告與鍾秋天各自販毒，並非共犯，自不能以證明鍾秋天販毒之證據，作為被告販毒之證據。

故二審判決認定被告連續販賣毒品之所有積極證據為：一依臺中縣警察局監聽0000000000號同案被告鍾秋天處之電話譯文記載，82年7 月5 日被告打電話給鍾秋天向其借錢，由對白中『…因為我高雄有朋友帶了3 公斤的「貨」要去臺北，經過臺中，我拜託他分一點給我，…』、『你要買多少』、『我要跟他買一兩，他的貨很「純」，都是一塊一塊的，不買很可惜』可知，被告聯絡鍾秋天所要購買者，絕非阿秋海產店所需之物，所謂『一塊一塊的』係指毒品海洛因之形狀，所謂『很純』係指毒品海洛因之品質、純度。

二鍾秋天於警局初訊時供稱：『他（即被告甲○○）平時在販賣海洛因…』等語。

三證人即少年林志鴻於警訊中證稱：『大約是一星期前左右，蔡恆光叫我到臺中市青海路與四川三街口有擺設壹台自動飲料販賣機上面看毒品海洛因有否還在販賣機上面，經我察看還在之後，便在那裡等候一男子前來取海洛因並收新臺幣陸仟元，一會兒，一名男子前來問我是否綽號〝蔡鳥〞（即蔡恆光）的人，我說是，該名男子即交付我新臺幣陸仟元，我便告訴他，東西在販賣機上面，隨即我便回名邸公司，將陸仟元交給蔡恆光親收，另還有一次時間也是大約一星期前左右，也是在同樣地點、同樣手法交易過一次，只是該次我沒有收錢，因為取毒品的人說錢，會跟蔡鳥算』等語。

四在蔡恆光身上扣得如附表編號1所示之毒品海洛因2包（含包裝共2.61公克，驗餘含包裝重2.58公克），又在蔡恆光之未婚妻計翠玲所攜皮包內扣得其持有蔡恆光所有之如附表編號2 所示之海洛因13包。

五附表編號1、2所示之物，經送檢驗均檢出海洛因成份，有行政院衛生署藥物食品檢驗局成績書可稽。

因臺灣高等法院臺中分院少年法庭不採信林志鴻前開警訊證詞，故二審判決亦未認定被告2 次透過林志鴻販賣毒品，僅以其證詞作為被告確有販毒之佐證。

故前開5 項證據，僅能證明被告販賣毒品，不能證明被告連續販賣毒品。

又依當時實務之見解，販賣毒品不以販入之後復行賣出為要件，如以營利為目的將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即經完成。

故如認被告以營利為目的，購入該15包毒品海洛因，應成立1 次之販賣毒品罪，而二審判決竟認定其連續販賣毒品，認定犯罪事實與所採用證據顯屬不符，依前開解釋及判例意旨，即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。

原判決予以核准，亦有違誤。

三、另修正前肅清煙毒條例第13條第1項明定犯該條例第5條、第7條、第8條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。

倘販賣毒品所得之款並非已費失不存在，即應宣告沒收，既不以搜獲扣押者為限，法院亦無裁量之權。

被告販毒所得之款是否果已費失，與應否宣告沒收至有關係，自應為必要之調查（最高法院89年度台上字第3548號判決參照）。

二審判決事實欄既記載：被告販賣之時間、次數、數量、金額及對象均無從查考，則其未諭知沒收販賣毒品所得財物之是否適當，即屬無從判斷。

其對事實之認定自有不當。

又二審判決以被告販賣毒品所得均未扣案為由，推斷其顯已花用殆盡，係臆測之詞。

其未為必要之查證，而未為沒收之諭知，亦不適法。

原判決予以核准，並有違誤。

四、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」

等語。

二、本院按：㈠非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，屬案件裁判確定後之特別救濟方法，雖不免就具體個案發生一定變化之效力，致對案件之被告亦為救濟，然此僅係附隨效果，並非其本旨，核與再審制度係專為事實認定錯誤而設之救濟方法，尚有不同。

是非常上訴審應以原判決所確認之事實為基礎，以審查原確定判決有無違背法令，如依其所確認之事實及卷內證據資料觀察，其適用法則並無違誤，即難指為違法。

而證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。

又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證該陳述之犯罪非屬虛構，能予保障其陳述事實之真實性，即已充分。

而刑法修正前之連續犯，係連續數行為而犯同一之罪名，以一罪論，既係擇其中一次行為所成立較重之一罪論科，即不以各次行為皆有補強證據為必要，僅須從較重之一罪或該次行為構成要件事實之主要部分有補強證據為已足。

卷查本件原確定判決以同案被告鍾秋天於警詢所為被告甲○○平時有在販賣海洛因之供述，被告並於民國82年7 月5 日打電話向鍾秋天借錢，表示要向途經臺中的朋友買一兩很純的貨，有該錄音譯文在卷可憑，及少年林志鴻於82 年7月7 日警詢供承曾於一個星期前受被告之託二度前往臺中市青海路四川路口查看在該處擺設之自動販賣機上是否還有海洛因，其中一次由不詳姓名人取走海洛因後其即代被告向該不詳姓名人取得新臺幣6000元轉交被告，被告對於委託林志鴻收款一節亦不否認，且經警分別在被告身上查獲 2包毒品、其未婚妻計翠玲皮包內查扣被告所有之13包毒品，該15包毒品經檢驗確有海洛因成分，並有行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書可憑。

至於少年陳金山對其中13包海洛因原先雖稱為其所有，然其證詞有違常情，無足採信，應以其嗣後所稱係被告所有一節為可採等情，予以綜合判斷，認定被告確有原判決事實欄所載之連續販賣海洛因之犯行，已說明其所依憑之證據及理由。

審之原判決所引被告打電話給鍾秋天向其借錢以購買毒品之電話譯文，非僅為駁斥鍾秋天否認自己販毒之辯詞，並為補強鍾秋天指訴被告有販賣海洛因之證明力，該電話譯文更係被告販入毒品之自白，再佐以林志鴻所述其曾有於82年6 、7 月間「二次」幫助被告賣出毒品之證詞，及上揭扣案海洛因，是被告意圖營利販入毒品後，復多次賣出，當係販賣毒品之連續犯，揆諸上揭說明，上開證據已足補強被告全部販賣毒品之犯行。

非常上訴意旨認上揭證據無足佐證被告犯行、被告非屬連續犯云云，容有誤會。

㈡被告犯罪所得之沒收，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足。

原判決依憑被告販賣毒品所得均未扣案，且被告否認犯行無從查考，而認被告販毒所得應已花用殆盡，爰不予宣告沒收，係依循自由證明程序，就未扣案之所得財物為合理之推論。

且沒收既係剝奪被告與犯罪有關之財物，非有利於被告，縱依法應諭知沒收而漏未諭知，該違背法令情形，尚非不利於被告，對於法律見解並無原則上之重要性，非屬統一適用法令有關之範圍，自不得執為非常上訴之理由。

㈢判決之歷次犯罪時、地固未明確，然其既不致與其他犯罪相混淆，其審判範圍即已特定，於案件之同一性無礙，如被告對犯行堅不吐實，復無其他證據足資審認，法院自無從就歷次犯行為確切之認定，要難遽此指為違法。

非常上訴所為指摘，難認為有理由。

原判決既已就前述證據之評價、取捨及事實勾稽、認定，詳為說明，從形式上觀察，其證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，核無違法之可言。

非常上訴意旨竟就被告販毒之時間、次數、數量、金額及對象之事實認定事項，循非常上訴途徑，冀求翻案，難認符合非常上訴制度設計本旨，並進而指摘原判決不應以證明鍾秋天販毒之證據，作為被告販毒之證據等情，顯係執卷內同一證據資料之證明力，持與原判決相異之評價，而憑持己見漫指原判決認定事實不當、採證違背法令，應認為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 蘇 振 堂
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 12 月 4 日