最高法院刑事-TPSM,106,台非,238,20171122

最高法院刑事判決 106年度台非字第238號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 李一鳴
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣士林地方法院中華民國104年12月7日第一審確定判決（104 年度審訴字第592號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度毒偵字第1859號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

李一鳴施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之吸食器壹組及分裝匙壹支均沒收。

理 由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又刑法第47條第1項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。

而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。

如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯，此觀刑法第78條、第79條第1項前段之規定甚明。

二、本件被告李一鳴前因：①偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以96年度訴字第1488號判決處有期徒刑4 月確定；

②販賣第二級毒品案件，經臺灣高等法院以97年度上訴字第4098號判決處有期徒刑7年6月，嗣經最高法院以98年度台上字第583 號判決上訴駁回確定；

③偽造文書及贓物案件，經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第4846號判決處有期徒刑4 月、3月，並分別減為有期徒刑2 月、1月15日，應執行有期徒刑3 月確定；

④違反藥事法案件，經臺灣高等法院以99年度上更一字第172號判決處有期徒刑8月，並減為有期徒刑4 月確定。

嗣上開①至④各案，經臺灣臺北地方法院以99年度聲字第2695號刑事裁定，合併定應執行刑為有期徒刑7 年10月確定。

被告經入監執行後，於103年3月25日縮短刑期假釋出獄並付保護管束，於104年1月8 日保護管束期滿。

三、惟被告李一鳴竟於假釋期間內即103年8月2 日，因施用第二級毒品，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以103 年度毒偵字第2319號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，俟依職權送再議後，由臺灣高等法院檢察署以103年度上職議字第15133號駁回再議確定，緩起訴期間自103年11月12日起至105年11月11日止。

詎被告於緩起訴期間，因違反應遵守或履行之事項，經檢察官依刑事訴訟法第253條之3第1項之規定，以104年度撤緩字第348號撤銷緩起訴處分後，另以105年度撤緩毒偵字第184號起訴書向臺灣臺北地方法院提起公訴，經該院以106年度審簡字第289號刑事判決判處有期徒刑2月，於106年3月21日確定。

嗣該判決確定後6 月以內，經法務部矯正署雲林監獄報請法務部以106年6月2日法授矯教字第10601044310號函准予撤銷其假釋，並應執行前案之殘餘刑期9 月14日，有法務部矯正署雲林監獄報請撤銷假釋報告表、法務部上開撤銷假釋函及全國刑案資料查註紀錄表在卷可稽。

則被告於前案所定應執行之有期徒刑7 年10月，在獲准假釋後，既因其再犯罪，經撤銷假釋，而應執行殘刑，即不能認已於104年1月8日執行完畢。

從而，本件原確定判決事實認被告於104年8 月18日13時許，在新北市五股交流道附近某路旁，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，揆諸上開說明，自不能認係於上開前案所定應執行刑有期徒刑7年10月執行完畢後，5年以內故意再犯，而論以累犯。

本件原判決依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑之認定基礎，既已變更，則其適用法則即有不當之違法。

四、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

二、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1，亦為刑法第47條第1項所明定。

而所謂「受徒刑之執行完畢」，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，倘假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，而經撤銷假釋者，仍須執行原殘餘刑期，不能認為徒刑已執行完畢。

又事實審法院對於被告是否為累犯，應否適用刑法第47條關於累犯規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，在客觀上有調查之必要，自應依職權加以調查。

倘被告並非累犯，而事實審法院因未詳加調查，致於判決時誤認係累犯，而依刑法第47條第1項規定加重其刑者，依上述規定及說明，當然為違背法令，而此項違背法令致適用法令違誤而顯然影響於判決之結果，且不利於被告，自得據為非常上訴之原因。

三、經查：原判決認被告李一鳴同時施用第一、二級毒品罪，構成累犯，係以被告前①因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以96年度訴字第1488號判決處有期徒刑4 月確定；

再②因販賣第二級毒品案件，經臺灣高等法院以97年度上訴字第4098號判決處有期徒刑7年6月，嗣經本院以98年度台上字第583 號判決上訴駁回確定；

復③因偽造文書及贓物案件，經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第4846號判決處有期徒刑4 月、3月，並分別減為有期徒刑2 月、1月15日，應執行有期徒刑3 月確定；

又④因違反藥事法案件，經臺灣高等法院以99年度上更一字第172號判決處有期徒刑8月，並減為有期徒刑4 月確定；

上開①②案件經法院合併定應執行有期徒刑7年6月確定，再經法院與③④案件合併定應執行有期徒刑7 年10月確定 (下稱甲案)，於民國103年3 月25日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣於104年1月8 日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢，為其依據。

然被告於上揭甲案假釋期間內即103年8月2 日，因施用第二級毒品，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以103 年度毒偵字第2319號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，俟依職權送再議後，由臺灣高等法院檢察署以103年度上職議字第15133號駁回再議確定，緩起訴期間自103年11月12日起至105年11月11日止。

被告於緩起訴期間，因違反應遵守或履行之事項，經檢察官以104 年度撤緩字第348號撤銷緩起訴處分，並另以105年度撤緩毒偵字第184號起訴書向臺灣臺北地方法院提起公訴，經該院以106年度審簡字第289號刑事判決判處有期徒刑2月，於106年3月21日確定。

嗣該判決確定後6 月以內，經法務部矯正署雲林監獄報請法務部以106年6月2日法授矯教字第10601044310號函准予撤銷其假釋，並應執行甲案之殘餘刑期9 月14日等情，有臺灣臺北地方法院106年度審簡字第289號簡易判決書、法務部矯正署雲林監獄報請撤銷假釋報告表、法務部上開撤銷假釋函、臺灣士林地方法院檢察署檢察官106 年執更助丙字第271號執行指揮書 (甲)及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

揆諸前揭規定及說明，被告本案於104年8月18日犯同時施用第一、二級毒品罪時，甲案之有期徒刑既尚在假釋中，嗣經撤銷假釋而仍未執行完畢，自不成立累犯。

原判決就上開施用第一、二級毒品之犯行（從一重以施用第一級毒品罪處斷）論以累犯，並加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令情形。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原確定判決予以撤銷，另行判決如主文第2項所示，及諭知易科罰金之折算標準，，以資救濟。

又非常上訴判決係代替原審，就其裁判時應適用之法律而為裁判，自應以原裁判當時之法律為適用之準據。

原確定判決後，刑法沒收相關條文雖經修正，本院仍應適用原審判決時相關法條，以為判決之依據，併此敘明。

四、據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第41條第1項前段、(105年7月1日修正生效前)第38條第1項第2款，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 11 月 22 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 11 月 29 日

附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。