最高法院刑事-TPSM,106,台非,245,20171130

最高法院刑事判決 106年度台非字第245號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 張復國
上列上訴人因被告公共危險案件，對於臺灣桃園地方法院中華民國106年8月31日第一審確定簡易判決（106年度桃交簡字第1733號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署106年度速偵字第3783號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

張復國犯不能安全駕駛動力交通工具罪，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣貳萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹千元折算壹日。

理 由

一、非常上訴理由稱：「一、按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第47條定有明文。

又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第181 號解釋在案。

是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379條第10款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。

二、經查原確定判決以被告張復國前因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度審交易字第551 號判決處有期徒刑6 月確定，並於民國101 年1 月5 日易科罰金執行完畢，故認本案構成累犯，固非無見。

然查，本案被告係於106年8月5日下午4時許至4時30分許飲用酒類，並於同日下午5時30分許駕駛普通重型機車，於同日下午5 時40分許為警查獲，有臺灣桃園地方法院106 年度桃交簡字第1733號判決及臺灣桃園地方法院檢察署106 年度速偵字第3783號聲請簡易判決處刑書各1 份、全國刑案資料查註表等在卷可佐，核已非前案執行完畢後之5 年內再犯本案，即與累犯之要件不符。

是本案確定判決就被告公共危險犯行論以累犯，並加重其刑，即有判決適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正救濟。」

等語。

二、本院按：案件已否執行完畢，關係被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。

倘依案內訴訟資料，被告是否合乎累犯之要件有疑，事實審法院能調查而未予調查，依累犯加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。

經查，本件被告前因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院100 年度審交易字第551 號判處有期徒刑6 月確定，並於101 年1 月5 日易科罰金執行完畢。

嗣被告於106 年8 月5 日下午4 時許至4 時30分許飲用酒類，於同日下午5 時40分許駕駛普通重型機車時為警查獲，有上開判決及其聲請簡易判決處刑書、全國刑案資料查註表等可稽。

是被告再犯本案時，已非前案執行完畢後之5 年內再犯本案，即不構成累犯。

原確定判決以被告所犯前案，已於101 年1 月5 日易科罰金執行完畢，而論以累犯，依刑法第47條第1項規定，加重其刑，依上說明，自有依法應於審判期日調查之證據而未予調查及適用法則不當之違背法令。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第185條之3第1項第1款、第41條第1項前段、第42條第3項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 鄧 振 球
法官 朱 瑞 娟
法官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 12 月 4 日
附錄所犯法條
中華民國刑法第185條之3
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。