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最高法院刑事判決 一○六年度台非字第九一號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 李苡瑄
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣新北地方法院中華民國一０五年八月十九日第一審確定判決（一０五年度易字第一一八三號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０五年度毒偵字第三二一七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李苡瑄施用第二級毒品，處有期徒刑参月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由本件非常上訴理由稱「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；
又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案，故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權加以調查；
倘被告並非累犯，然事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。
又刑法第四十七條第一項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。
而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。
如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院一００年度台非字第三二三號、一０一年度台非字第四六號判決意旨參照）。
二、經查，被告李苡瑄因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院於民國一０五年八月十九日以一０五年度易字第一一八三號判處有期徒刑四月確定。
上開確定判決認定被告構成累犯，無非係以被告前因竊盜等案件，先後經臺灣新北地方法院以一０三年度簡字第五一０號、一０三年度簡字第二四二三號、一０三年度簡字第二九０七號、一０三年度審易字第四五一三號、一０三年度簡字第五三五三號、一０三年度簡字第六七一五號判決分別判處有期徒刑三月、四月、三月、四月（共四罪）、罰金新台幣九千元、有期徒刑四月（共二罪）、四月（共二罪）確定，上開罪刑中有期徒刑部分經同法院以一０四年度聲字第一六０四號裁定定應執行有期徒刑二年四月（下稱甲刑期），另因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以一０三年度桃簡字第一八０六號判決判處有期徒刑二月確定（下稱乙刑期），被告於一０三年五月二十八日入監接續執行上開甲、乙刑期，並於一０四年十二月二十四日假釋出監，此時乙刑期已執行完畢，假釋範圍僅及於甲刑期部分，嗣後被告雖遭撤銷假釋，然不影響乙刑期之執行完畢為主要論據，有前開判決書在卷可憑。
三、然查，前揭甲刑期係由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以一０四年執助字第一三八九號案件核發執行指揮書，刑期起迄時間為一０三年八月二十六日至一０五年十二月二十五日；
而乙刑期部分，則係以一０四年執字第三五四號案件接續執行，刑期自一０五年十二月二十六日至一０六年二月二十五日，有上開執行指揮書及執行案件資料表在卷可稽。
則被告於一０四年十二月二十四日假釋出監時，上開甲、乙刑期均尚未執行完畢，有法務部矯正署桃園女子監獄報請撤銷假釋報告表附卷可憑。
嗣被告業經撤銷假釋而入監執行殘刑，刑期自一０六年二月十八日至一０七年三月十二日，則其於殘刑執行完畢前之一０五年三月二十九日所犯本件施用毒品案件，自無從認已執行完畢而論處累犯。
原審判決認定被告於乙刑期執行完畢五年內再犯該案，而依累犯之規定加重其刑，容有判決適用法則不當之違法，案經確定，且於被告不利。
爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」
等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，倘被告不合累犯之要件，仍依累犯之規定加重其刑，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。
再刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。
所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；
如係經假釋出監者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。
另被告犯數罪而受二以上徒刑之執行，倘符合數罪併罰並經裁定其應執行之刑者，除其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢，不因嗣後就數罪定其應執行之刑而影響之前其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢之事實外，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題；
若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第七十九條之一規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬。
惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第七十九條之一規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。
於此情形，接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，始得認為與上開累犯之構成要件相符，此為本院最近一致之見解。
本件被告李苡瑄於民國一０二年八月二十日至一０三年三月十四日間，先後多次犯竊盜罪，分別經臺灣新北地方法院於一０三年二月二十四日以一０三年度簡字第五一０號簡易判決，判處有期徒刑三月（一罪）；
於一０三年五月十二日以一０三年度簡字第二四二三號簡易判決，判處有期徒刑四月（一罪）；
於一０三年六月九日以一０三年度簡字第二九０七號簡易判決，判處有期徒刑三月（一罪）；
於一０三年十月十六日以一０三年度簡字第五三五三號簡易判決，各判處有期徒刑四月（共計二罪）；
於一０四年一月三十日以一０三年度簡字第六七一五號簡易判決，各判處有期徒刑四月（共計二罪）；
於一０四年二月六日以一０三年度審易字第四五一三號判決，各判處有期徒刑四月（共計四罪。
又另犯侵占離本人持有物罪，處罰金新台幣九千元）確定（上開判決確定日期依序為一０三年五月二日、六月二十日、七月五日、十一月十五日、一０四年三月十四日、三月十日）。
又上述各罪符合數罪併罰之規定，經臺灣新北地方法院於一０四年四月二十九日以一０四年度聲字第一六０四號裁定，就所處有期徒刑定應執行有期徒刑二年四月，並於一０四年五月十九日確定（下稱甲案）。
又於一０三年五月二十五日，犯施用第二級毒品罪，經臺灣桃園地方法院於一０三年十一月十八日以一０三年度桃簡字第一八０六號簡易判決，判處有期徒刑二月，並於一０三年十二月八日確定（下稱乙案）。
由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於一０四年六月二十五日以一０四年執助丑字第一三八九號執行指揮書，執行甲案所定應執行有期徒刑二年四月（刑期起算日期一０三年八月二十六日，執行期滿日一０五年十二月二十五日；
於一０四年六月二十五日以一０四年執丑字第三五四號之二執行指揮書，接續執行乙案所處有期徒刑二月（刑期起算日期一０五年十二月二十六日，執行期滿日一０六年二月二十五日）。
被告於一０四年十二月二十四日假釋出監，而於假釋期間因故意更犯罪判處有期徒刑確定，經法務部撤銷假釋，由臺灣新北地方法院檢察署檢察官於一０六年三月九日以一０六年執助戊字第七五三號執行指揮書，執行撤銷假釋殘刑有期徒刑一年又二十三日（刑期起算日期一０六年二月十八日，執行期滿日一０七年三月十二日）等情，有卷附各該判決書、裁定書、執行指揮書、報請撤銷假釋報告表、法務部函等在卷可稽（見一０六年度執緝字第六六九號卷第五七至八七頁）。
是以，被告於一０四年十二月二十四日假釋出監時，甲案各罪或所定應執行有期徒刑二年四月、乙案所處有期徒刑二月，均尚未執行完畢。
則原確定判決認定被告於一０五年三月二十九日，在新北市三重區，犯施用第二級毒品罪時，甲案所定應執行有期徒刑二年四月、乙案所處有期徒刑二月，應均尚未執行完畢，且甲案其中各罪所處有期徒刑，復無先經檢察官指揮執行完畢之情形，此有卷附臺灣高等法院被告（李苡瑄）前案紀錄表可按，依首揭說明，自無累犯規定之適用。
乃原確定判決不察，誤認乙案所處有期徒刑二月，於一０四年十二月二十四日假釋出監時已經執行完畢，因此論以累犯並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。
案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示之罪刑，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 五 月 四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 九 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第二項
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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