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最高法院刑事判決 一○六年度台非字第九五號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 林育樟
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣嘉義地方法院中華民國一○四年一月二十九日第一審確定簡易判決（一○四年度嘉簡字第一○三號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣嘉義地方法院檢察署一○四年度偵字第一五○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林育樟持有第二級毒品，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點壹柒柒公克）沒收銷燬之，上開毒品包裝袋壹個沒收。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按刑事判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，得提起非常上訴，刑事訴訟法第四百四十一條定有明文。
再按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，同法第三百七十八條亦定有明文。
復按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。
所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。
此觀諸刑法第七十九條第一項前段之規定即明。
二、經查原判決認為本件被告林育樟為「累犯」，係因被告於（民國）九十五年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以九十五年度訴字第二一九八號判決判處有期徒刑七年二月確定，於一○一年一月十三日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於一○二年九月三十日假釋付保護管束期滿，未經撤銷視為執行完畢。
惟查上開假釋，業經法務部於一○三年九月四日以法授矯教字第一○三○一一○九二二號函准予撤銷假釋，應執行殘刑一年八月十七日，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以一○四年度執更助七字第二五號指揮執行殘刑，刑期起算日從一○四年二月九日起算，直至一○五年十月二十五日始執行完畢等事實，有上開檢察官執行指揮書、法務部函、法務部矯正署新竹監獄一○三年九月十二日竹監教字第一○三一三二○七八二○號函、法務部矯正署新竹監獄報請撤銷假釋報告表等附於該署一○四年度執更助七字第二五號卷內可查。
從而，上開假釋既已經撤銷，並執行殘刑，該案殘刑尚未執行完畢，受刑人於該案殘刑執行尚未完畢前，再犯本案，自非是在有期徒刑執行完畢後五年內所犯，應非累犯。
乃原判決竟依刑法第四十七條規定，論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違誤。
案經確定，且不利於受刑人，並有重大原則性之爭議。
爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正。」
等語。
二、本院按：㈠、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。
所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；
如係經假釋出獄者，依刑法第七十八條第一項及第七十九條第一項前段之規定，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以執行論。
原判決引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載，認定：被告林育樟基於持有第二級毒品之犯意，於一○三年十月二十日下午某時，在嘉義市興達路上之金莎電子遊樂場內，以新臺幣三千元之價格，向綽號「阿權」者購入甲基安非他命一包（驗餘淨重○．一七七公克），而非法持有之等情。
而論以犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪；
並以被告前於九十五年間，曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以九十五年度訴字第二一九八號判決判處有期徒刑七年二月確定，於一○一年一月十三日因縮短刑期假釋出監付保護管束，並於一○二年九月三十日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。
因認被告係於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。
固非無見。
㈡、然查，被告於假釋期間故意再犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，經臺灣嘉義地方法院以一○三年度訴字第一九一號判處有期徒刑八月，併科罰金新臺幣（下同）一萬元，罰金如易服勞役，以一千元折算一日確定。
經法務部於一○三年九月四日以法授矯教字第一○三○一一○九二二○號函撤銷假釋，應執行前案殘餘刑期一年八月十七日，直至一○五年十月二十五日始執行完畢，有判決書、法務部撤銷假釋函、被告刑案資料查註紀錄表及檢察官執行指揮書附卷可佐。
是被告所犯前案，不能認為已執行完畢，即與累犯之要件不合。
原判決依累犯規定加重其刑，即有適用法則不當之違背法令。
案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。
應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十一條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 五 月 四 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 蔡 國 在
法官 王 敏 慧
法官 洪 于 智
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 五 日
附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第十一條第二項
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
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