最高法院刑事-TPSM,106,台非,97,20180531,1

最高法院刑事判決 106年度台非字第97號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 謝駿睿
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣高等法院花蓮分院中華民國101 年8 月6 日第二審確定判決（101 年度上訴字第118 號，起訴案號：原臺灣臺東地方法院檢察署100 年度偵緝字第226 號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，由臺灣高等法院花蓮分院依判決前之程序更為審判。

理 由

一、非常上訴理由稱：「按依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴；

又犯罪所得之沒收，於共同正犯，採連帶沒收主義，係因共同正犯之各行為人，就其等共同行為之全部結果，應當共負責任之故，乃自外部關係作為立論基礎；

至若於包含內部關係時，各行為人之犯罪所得，除分取之贓物（款）外，亦有可能係內部人員自付之酬勞。

例如甲僱用乙共同製造及販賣毒品，該販售取得之款項，固屬共同犯罪之所得，應予連帶沒收；

然甲付乙之工資，乃乙參與犯罪之個人所得，僅能在乙之主文項下宣告沒收，尚無對於甲諭知連帶沒收餘地（最高法院100 年度台上字第4910號判決參照）。

經查臺灣臺東地方法院98年度訴字第107 、120 號判決認定，被告王永來、郭彥霆、王永輝、謝駿睿與同案被告林如頂、黃炎和共同基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，同案被告林志宏並基於幫助製造第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年10月下旬某日，先由同案被告林如頂聘請真實姓名年籍不詳綽號『小吳』之成年男子，至同案被告黃炎和位於臺東縣臺東市○○路0 段0 巷000 ○0 號之租屋處內（即渠等所稱『知本』），教導同案被告黃炎和及被告王永來製造甲基安非他命，『小吳』教學期間，同案被告黃炎和及被告王永來乃實際操作，以『紅磷法』進行前階段程序製造甲基安非他命液態半成品約400 毫升。

迨於同年11月初因同案被告林如頂指示被告王永來另覓址成立製毒工廠以分攤風險，被告王永來遂離開上址。

同年11月間，被告王永來承租位於臺東縣東河鄉○○村○○00○0 號上方約150 公尺處之藍色貨櫃屋，作為製造毒品甲基安非他命之工廠，於整地完畢後，同案被告林如頂乃提供資金，由被告謝駿睿在北部購買製造甲基安非他命所需之原料、器具，以貨運方式送達臺東市予同案被告黃炎和，同案被告黃炎和再前往貨運行領取後，存放在臺東市○○路○段000 號內，被告王永來再以電話告知同案被告林如頂、黃炎和或林志宏其所需原料及器具，同案被告林如頂或黃炎和再指示同案被告林志宏將原料、器具交付被告王永來，同案被告林如頂並允諾被告王永來製毒事成後，每1 公斤甲基安非他命給付新臺幣20萬元之報酬。

被告王永來另以每月3 至 5萬元之報酬，僱請其弟弟即被告王永輝偕被告郭彥霆進入上開製毒工廠內，共同參與製造毒品。

嗣製毒人員及材料、器具均到位後，被告王永來、郭彥霆、王永輝遂在該工廠內，以『紅磷法』進行前階段程序製造甲基安非他命液態半成品，再進行甲基安非他命結晶純化後階段程序，而先後製得甲基安非他命結晶成品共約8.7 公斤。

被告王永來遂於同年12月下旬某日，在臺東市中華大橋下交付上開甲基安非他命成品其中2 公斤予同案被告黃炎和；

隔3 至4 日後，再度於中華大橋下交付其中3 公斤予同案被告黃炎和；

另於98年1 月7 日，於其位於臺東縣臺東市○○路0 段000 號之住處前，交付其中3 公斤予同案被告林志宏轉交同案被告黃炎和；

末於98年1 月15日在臺東縣臺東市更生路橋下汽車保養廠前，交付其中600 公克予同案被告林如頂，最後100 公克則未送出而留在製毒工廠內。

前開2 判決並均以被告王永來犯製造第二級毒品罪所得之報酬為129 萬元，其為警查獲時所扣案之29萬2,900 元，其中18萬元為上開報酬之一部分，應與共同正犯即同案被告林如頂、黃炎和，被告郭彥霆、王永輝、謝駿睿連帶沒收之；

另就未扣案之犯罪所得財物現金111 萬元部分，亦應與同案被告林如頂、黃炎和，被告郭彥霆、王永輝、謝駿睿連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與同案被告林如頂、黃炎和，被告郭彥霆、王永輝、謝駿睿之財產抵償。

惟查，上開報酬乃被告王永來參與犯罪之個人所得，僅能在被告王永來宣告刑項下沒收，尚無對共犯即同案被告林如頂、黃炎和、被告郭彥霆、王永輝、謝駿睿諭知連帶沒收之餘地，然原判決均未就此部分予以審酌，則逕依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，就扣案之18萬元及未扣案之犯罪所得財物111 萬元部分，認同案被告林如頂、黃炎和及被告謝駿睿應連帶沒收，誠有應於審判期日調查之證據未予調查之屬違背法令情事。

嗣同案被告林如頂、黃炎和上訴後，亦經臺灣高等法院花蓮分院以100 年度上更㈡字第44、45號判決為上開認定，因而就原判決同案被告林如頂、黃炎和對於扣案之18萬元，未扣案之犯罪所得財物 111萬元宣告連帶沒收部分予以撤銷改判。

然上開撤銷部分，僅止於同案被告林如頂、黃炎和部分，上開扣案之18萬元及未扣案之111 萬元，在本案臺灣高等法院花蓮分院101 年上訴字118 號主文中，仍宣告被告謝駿睿應與同案被告林如頂、黃炎和連帶沒收。

綜上，上開扣案之18萬元及未扣案之111 萬元是否確屬個別被告之個人所得，最後事實審法院未予調查即行判決，致使被告謝駿睿就上開款項，在非犯罪所得之情況下，猶受沒收之從刑，誠有違背法令情事，且上述款項於執行之際，究應依何判決執行沒收與否，亦有矛盾。

又類此情況，於僅部分被告上訴之際，常有此情形發生，為維持法律適用之正確性，並衡顧被告之利益，應有提起非常上訴予以救濟之必要。

案經確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。

二、本院按：依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴；

又犯罪所得之沒收，於共同正犯，本院先前採連帶沒收之見解，係因共同正犯之各行為人，就其等共同行為之全部結果，應當共負責任之故，乃自外部關係作為立論基礎；

至若於包含內部關係時，各行為人之犯罪所得，除分取自外部第三人交付之財物、款項外，亦有可能係內部人員自付之酬勞。

例如甲僱用乙共同製造及販賣毒品，該販售取得之款項，固屬共同犯罪之所得，應予連帶沒收（本院嗣於104 年9 月1 日已統一改採就各人所得分別沒收）；

然甲付乙之工資，乃乙參與犯罪由甲交付之各人所得，甲非所得者，僅能對乙宣告沒收，尚無對於甲諭知連帶沒收餘地。

本件依原確定判決認定之事實，乃被告謝駿睿與王永來、郭彥霆、王永輝、林如頂、黃炎和等人，共同基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由林如頂聘請不詳年籍綽號「小吳」之人，教導黃炎和、王永來製造第二級毒品甲基安非他命。

嗣王永來依林如頂指示，在臺東縣東河鄉○○村○○00○0 號上方150 公尺處之藍色貨櫃屋設置製毒工廠，允諾製毒事成後，以每1 公斤甲基安非他命給付20萬元之報酬，王永來另以每月3 至5 萬元之報酬，僱請王永輝、郭彥霆共同參與製造毒品，並由謝駿睿負責至北部購買製造甲基安非他命所需之原料、器具。

王永來先後完成毒品甲基安非他命8.7 公斤，陸續交付其中8.6 公斤予黃炎和，嗣王永來於98年3 月2 日晚上6 時20分許，為警查獲，在其隨身皮包內扣得29萬2 千9 百元，其中18萬元屬王永來製毒之報酬，並於判決理由中引王永來在第一審審理中之供述，指「林如頂說製作1 公斤甲基安非他命成品是20萬元的酬勞，總共支付伊129 萬元」（見原判決第10頁），而認王永來本件犯罪所得為129 萬元，應與被告謝駿睿、林如頂等共同正犯連帶沒收。

惟該129 萬元是否確係林如頂所給付，尚有未明。

苟係林如頂交付之製毒報酬，乃王永來個人所得與共犯製毒後對外販賣取得價金之犯罪所得不同，如何能認係共同犯罪所得，而令與支付此酬勞之林如頂等人連帶沒收？原審未予調查釐清，即為連帶沒收之宣告，自有依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法則不當之違背法令。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。

因原審判決時，刑法有關沒收之規定尚未修正，沒收仍屬從刑，應附隨於主刑而為宣告無從分離，為維持被告審級利益，應由本院將原判決撤銷，諭知由原審法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第2項前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 何 菁 莪
法官 鄭 水 銓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 7 日