最高法院刑事-TPSM,107,台上,1000,20180322,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1000號
上 訴 人 黃淑燕
選任辯護人 吳念恒律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107 年1 月3 日第二審判決（106 年度上訴字第1816號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第17651 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、販賣第一級毒品與郭○強部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件經原審審理結果，認上訴人黃淑燕有其援引之第一審判決書犯罪事實欄附表（下稱附表）編號3 犯行明確，因而維持第一審依想像競合關係，論處上訴人販賣第一級毒品罪刑（一行為同時觸犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑17年）及沒收宣告之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。

已詳敘其所憑之證據及認定之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

二、本件上訴意旨略以：㈠證人郭○強於第一審證述其知悉上訴人並無施用第一級毒品海洛因，所以請上訴人幫其購買海洛因，並包一個紅包給上訴人，郭雅芬對於代購海洛因之事並不知情等語，可見上訴人並無販賣海洛因給郭○強，原判決以郭○強於審理時改稱係上訴人託其購買海洛因，即認係迴護上訴人之詞，而不予採信，惟對於何以改變證詞即係迴護上訴人，並未說明理由，有理由矛盾及違背罪疑唯輕、嚴格證明及證據法則之違法。

㈡原判決以推論方式，遽認上訴人以較低價格販賣第二級毒品甲基安非他命與郭○強，係為藉此獲取長期供應毒品與郭志強之機會，並非意在幫助郭○強施用毒品等語，其證據之取捨違背經驗及論理法則；

又郭○強於第一審已證述係託上訴人代購海洛因，且稱郭雅芬對於代購海洛因之事並不知情，復無其他補強證據可證明上訴人有販賣海洛因與郭○強之行為，依罪證有疑利於被告之證據法則，自應為有利上訴人之認定，原判決僅憑臆測，推認上訴人有販賣海洛因與郭○強，判決違背法令云云。

三、惟查：證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。

又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。

原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，敘明認定上訴人有附表3 所示同時販賣海洛因、甲基安非他命與郭○強等犯行之得心證理由。

對於上訴人否認販賣海洛因，辯稱係代郭志強購買云云，亦依憑上訴人於105 年7 月9 日第2 次警詢及同日檢察官偵訊時之供述（即對於交付海洛因、甲基安非他命與郭○強，並收取郭○強交付購買海洛因之新臺幣〈下同〉16萬元，海洛因獲利1 萬元等情，認為屬實等語，見原判決第16、17頁）、證人郭○強於檢察官偵訊及第一審106 年7 月31日審理時之證詞（即105 年7 月6 日晚間向上訴人購買海洛因、甲基安非他命，海洛因是以16萬元〈含紅包袋內1 萬元〉購買，甲基安非他命價款則是賒欠，待毒品賣出後才拿錢給上訴人；

上訴人是將海洛因用茶葉袋真空密封，該茶葉袋與上訴人遭查扣之茶葉袋包裝是一樣的等語，見原判決第15頁）、證人郭雅芬於第一審106 年7 月31日審理時之證詞（即其與郭○強係同居男女朋友關係，105 年7 月8 日被抓的前兩天，有看到郭○強在四平路住家向上訴人購買海洛因及甲基安非他命等語，見原判決第16頁）及上訴人遭查獲時確有查扣茶葉袋等證據資料，經綜合研判，認定上訴人有附表編號3 所示同時販賣海洛因、甲基安非他命與郭○強之行為，因認上訴人前揭辯詞及郭○強於第一審另證稱是上訴人託其購買海洛因云云，均無可採。

俱依卷內證據資料，審酌認定，指駁甚詳，與經驗及論理等證據法則皆無違背，係事實審法院採證認事職權之行使，並無不合。

而同一證人前後供述彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。

原判決已說明不採郭○強第一審所為有利上訴人之證詞，至該證詞是否郭○強出於迴護之意所為，與判決本旨並無影響，原判決未予說明，尚非理由不備。

又卷查，105 年7 月9 日檢察官偵訊時，訊問上訴人其販賣與郭○強之500 公克甲基安非他命價格如何計算？上訴人供稱：「我都說隨便，不要讓我了（賠）到就好，他知道我拿1 顆安非他命多少錢，我拿1 顆是20萬元，半顆就是回10萬元給我。

」等語（見偵查卷第86頁）。

原判決說明附表編號1 、2 上訴人係以12萬元之價格販賣450 公克甲基安非他命與徐○洸，然卻以較低之價格出售甲基安非他命與郭○強，因而推認上訴人係為獲取長期供應毒品與郭○強之機會，所為立論，尚有所本，並非臆測。

上訴意旨，就原判決已明白論斷之事項，仍執陳詞，重為事實爭執，或就屬原審採證、認事職權之適法行使，任憑主觀妄為指摘，或對於不影響於判決本旨之枝節事項，予以爭執，均非適法之第三審上訴理由。

四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

貳、販賣第二級毒品與徐○洸部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

本件原判決就上訴人所犯附表編號1 、2部分犯行，維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（共2 罪，各處有期徒刑4 年6 月、3 年）及沒收宣告之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。

已詳敘其所憑之證據及認定之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

上訴人不服原審關於此部分之判決，提起第三審上訴，惟其107 年1 月17日刑事聲明上訴狀記載「理由容後補陳」。

107 年1月25日提出之刑事上訴理由狀，亦僅就前述附表編號3 部分提出理由，關於附表編號1 、2 部分販賣第二級毒品與徐仁洸部分，則未提出上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 22 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 3 月 29 日