最高法院刑事-TPSM,107,台上,1002,20180322,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1002號
上 訴 人 蔡尚哲
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
南分院中華民國107 年1 月18日第二審判決（106 年度上訴字第1125號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署106 年度偵字第2319號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件經原審審理結果，認上訴人蔡尚哲有原判決事實欄所載犯行明確，因而維持第一審依想像競合關係，論處上訴人持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪刑（一行為同時觸犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，累犯，處有期徒刑10月，併科罰金新臺幣3 萬元）及沒收宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘其所憑之證據及認定之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

二、本件上訴意旨略以：㈠上訴人於警詢時已供出毒品來源為「林○懷」，警方並對「林○懷」啟動犯罪偵查程序，雖「林○懷」最終經檢察官不起訴處分，惟依本院101 年度台上字第1699號判決意旨，應已該當毒品危害防制條例第17條第1項規定，而得減輕其刑，原判決未依該條項減輕其刑，有不適用法則之違法。

㈡上訴人固知施用毒品傷及身體健康，惟因身體罹患遺傳性偏頭痛，發作時痛不欲生，普通止痛藥已無法止痛，嚴重影響生活及工作，為求緩解，乃於發作時施用少量毒品止痛，但未成癮，且因量少始未檢出毒品陽性反應，此與其他施用毒品者之施用動機有異，其情非無可憫恕之處，原審未依刑法第59條酌減其刑，容有未合，有不適用法則之違法云云。

三、惟查：㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

亦即先須被告有供述毒品來源，警方或偵查犯罪機關據以查獲其他正犯或共犯之結果，二者兼備並有因果關係，始能獲邀上述減輕或免除其刑之寬典。

倘被告雖有陳述毒品來源，但警方或偵查犯罪機關認不具證據價值，而未查獲其他正犯或共犯，即與上開規定之要件不合，自無適用餘地。

卷查原審函詢臺灣嘉義地方法院檢察署是否因上訴人之供述而查獲上手「林○懷」之人，據覆並未因上訴人之供述，而查獲毒品上游林○懷，案經檢察官不起訴處分確定等情，有該偵查機關函及檢附之106 年度偵字第2319號不起訴處分書可稽（見原審卷第55至61頁）。

原判決說明上訴人並無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用，於法並無不合。

至本院101 年度台上字第1699號判決所據以裁判之事實與本件不同，不能比附援引。

上訴意旨泛指其已供出毒品來源，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘，核非適法之上訴第三審理由。

㈡刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

又此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權裁量之事項。

卷查，上訴人於原審提出載明「頭痛」病名之診斷證明書，並敘明其係為求緩解止痛，才會施用毒品云云。

原判決審酌一切情狀後，未依刑法第59條酌減其刑，自無不適用法則之違法，且因未依該條酌減其刑，本毋庸說明不依該法條減刑之理由，亦無理由不備之違法。

上訴意旨就屬原審裁量職權之適法行使，任憑主觀妄為指摘，並非合法上訴第三審之理由。

四、綜上，上訴意旨關於持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪部分並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

至上訴人想像競合犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴第三審法院之案件（第一審亦為有罪判決）。

而得上訴第三審之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 22 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 3 月 29 日