最高法院刑事-TPSM,107,台上,1004,20180322,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1004號
上 訴 人 楊宗承
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國107 年1 月12日第二審判決（106 年度上訴字第3116號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署106 年度毒偵字第3022號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件經原審審理結果，認上訴人甲○○有原判決事實欄所載犯行明確，因而維持第一審論處上訴人施用第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑9 月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘其所憑之證據及認定之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

二、本件上訴意旨略以：毒品危害防制條例第21條前段規定，犯第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署（已改制為衛生福利部，下同）指定之醫療機構請求治療者，治療中經查獲之被告，應由檢察官為不起訴之處分。

上訴人係於民國106 年4 月11日經警採尿送驗，在警方未獲悉尿液是否呈陽性反應前，即於同年5 月31日自費前往臺北市立聯合醫院昆明院區參與美沙冬戒毒療程，應有上開規定適用。

上訴人有戒毒決心，誠心悔過，家中只剩年老母親，請重新量刑云云。

三、惟查：㈠施用第一、二級毒品，依毒品危害防制條例（下稱本條例）第10條規定，為犯罪行為，惟本條例為鼓勵自新，並協助施用毒品者能戒除身癮及免於犯罪追訴，對合於一定條件之施用毒品者，認其具有「病患性犯人」之特質，基於刑事政策，乃採行雙軌之刑事處遇措施，亦即於其施用毒品犯罪未發覺前，依同條例第21條規定，施用毒品者可自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。

治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。

但以一次為限。

於犯罪被發覺後，檢察官可依本條例第24條規定，依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2 規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理程序處理為適當時；

或依本條例第20條規定聲請法院裁定命施用毒品者入勒戒處所執行觀察、勒戒，並於執行完畢釋放後，由檢察官為不起訴處分或少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。

立法採此優厚之處遇措施，其目的無非係對於偶然犯施用毒品罪者，給予自新機會並助其擺脫毒品遺害。

然參酌同條例第20條、第23條規定，施用毒品者限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒；

第24條第2項規定，同條第1項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴等規定，因施用毒品者已接受觀察、勒戒，或事實上已接受等同於「觀察、勒戒」之處遇程序，其嗣後再犯施用毒品罪，顯見戒絕毒品之意志不堅，已未能達立法目的，自不可再邀此寬典，再經觀察、勒戒程序，應直接予以起訴。

可知此雙軌之刑事處遇措施具擇一關係，未可併行或先後行之。

因之本條例第21條所稱「犯第10條之罪者」，應指「初犯」及「5 年後再犯」施用毒品者二種情形，不包括已接受觀察、勒戒或強制戒治程序「5 年內再犯」施用毒品行為者，亦不包括曾於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而再犯者。

原判決已說明上訴人有原判決事實一所載因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治處遇程序，及5 年內再犯施用毒品罪經科刑判決執行情形，均有卷附臺灣高等法院前案紀錄表可資核對，上訴人本件施用第一級毒品海洛因犯行為警查獲，所為與本條例第21條規定既不相合，自無該條規定之適用。

上訴意旨執此指摘原判決違法，並非有據，自非適法之第三審上訴理由。

㈡刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑度，即無違法。

原判決已具體審酌刑法第57條各款所列科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，說明維持第一審對上開犯行量定刑罰之論據，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。

上訴意旨漫指原判決量刑過重，請重新量刑云云，係對原審量刑職權之合法行使，任意指摘，尚非合法之第三審上訴理由。

四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 22 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 3 月 29 日