最高法院刑事-TPSM,107,台上,1006,20190314,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1006號
上 訴 人 鄭治洧（原名鄭英雄、鄭志宏、鄭志弘）
選任辯護人 柳聰賢律師
賴鎮局律師
鍾永盛律師
上 訴 人 李政嶽（原名李厚慶）
選任辯護人 李佳翰律師
上 訴 人 黃耀南
選任辯護人 黃仕翰律師
陳俊翔律師
呂紹宏律師
上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106 年5 月31日第二審判決（104 年度金上訴字第2、3 號；
起訴案號：臺灣高雄地方檢察署100 年度偵字第24319、30760 、32275 號、101 年度偵字第19112 號；
追加起訴案號：同署101 年度偵緝字第1442、1443、1516、1517、1522、1523號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於鄭治洧、李政嶽、黃耀南部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。

理 由

一、原判決此部分事實認定略謂：美嘉生電股份有限公司（下稱美嘉生電公司）係依證券交易法發行公司股票之上櫃公司，為該法第5條所定義之發行人，而上訴人鄭治洧（原名鄭英雄、鄭志宏、鄭志弘）係該公司的董事長，亦為沃爾富企業有限公司（下稱沃爾富公司）實際負責人，另上訴人李政嶽（原名李厚慶）先後擔任美嘉生電公司副總經理、董事長兼總經理（民國100 年6 月20日起），又另上訴人黃耀南則先後擔任美嘉生電公司會計處主管、副總經理、總經理，依公司法第8條第2項規定，後2 人於執行職務範圍內，亦為公司負責人。

上訴人3 人為虛增美嘉生電公司收入，俾美化財務報表，據以增加該公司股票之交易價值，竟與莊銘仁、黃健彰、陳文通、林春凰、陳美玲、許丁文等人（均經原審判刑確定），共同基於違反發行人依證券交易法第20條第2項規定，申報及公告之財務報告（或簡稱財報）內容，不得有虛偽或隱匿情事之不法犯意聯絡及行為分擔，有如其事實欄所載虛偽不實之進、銷貨交易行為，並分別將所虛增之不實營業實績，登載於該公司98年度、99年度年報等相關財務報告，且均未記載沃爾富公司係美嘉生電公司之關係人，而隱匿此關係人之重大交易資訊，使投資大眾誤信美嘉生電公司營運甚佳，且有獲利，因而購買該公司股票，足生損害於證券交易市場投資人之正確判斷，及主管機關對於美嘉生電公司財務報告查核之正確性。

因而撤銷第一審關於黃耀南部分所為之科刑判決，改判仍論處黃耀南以共同法人之行為負責人犯證券交易法第171條第1項第1款之申報及公告不實（財報）2 罪刑，及維持第一審論處鄭治洧、李政嶽以共同犯上揭2 罪刑之判決，而駁回其等之第二審上訴。

固非無見。

二、惟查： ㈠犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自不能以擬制推測之方法，為其判斷之基礎。

又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言；

該項證據，必須適合於被告犯罪事實之認定，始得為斷罪之資料。

證券交易法第20條第2項規定：「發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。」

違反者，依同法第171條第1項第1款規定，處以3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）1 千萬元以上2 億元以下罰金；

又同法第5條規定：「本法所稱發行人，謂募集及發行有價證券之公司，或募集有價證券之發起人。」

另同法第179條第1項規定：「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」

從文義以觀，既規定係處罰「為行為」之負責人，自非代罰之性質，應指實際行為之負責人而言，參照公司法第8條規定：「本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；

在有限公司、股份有限公司為董事。」

（第1項）「公司之經理人、清算人或臨時管理人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。」

（第2項）可見上揭規定所指執行職務，係指基於經理人等身分，執行與其公司業務有關之事務而言。

又證券交易法第14條規定：「本法所稱財務報告，指發行人及證券商、證券交易所依法令規定，應定期編送主管機關之財務報告。」

（第1項）「前項財務報告之內容、適用範圍、作業程序、編製及其他應遵行事項之財務報告編製準則，由主管機關定之，不適用商業會計法第4 章、第6 章及第7章之規定。」

（第2項）「第1項財務報告應經董事長、經理人及會計主管簽名或蓋章，並出具財務報告內容無虛偽或隱匿之聲明。」

（第3項）再按同法第36條規定：「已依本法發行有價證券之公司，除情形特殊，經主管機關另予規定者外，應依下列規定公告並向主管機關申報：一、於每會計年度終了後3 個月內，公告並申報經會計師查核簽證、董事會通過及監察人承認之年度財務報告。」

（第1項第1款）「第1項之公司，應編製年報，於股東常會分送股東；

其應記載事項、編製原則及其他應遵行事項之準則，由主管機關定之。」

（第4項）依上開規定，上揭財務報告應定期編送主管機關，並經董事長、經理人及會計主管簽名或蓋章，另出具「財務報告內容無虛偽或隱匿」之聲明，且公告申報之年度財務報告，亦須經會計師查核簽證、董事會通過及監察人承認。

由此可見，財務報告之編製、申報、公告，既有上揭程序規範，自須有編製、申報、公告上揭財務報告業務之人，依該法定程序，始得為之；

反之，若非有上揭身分之人，除有刑法第31條共同實行、教唆或幫助之情形，應以正犯或共犯論外，不能單獨成立本罪。

⒈原判決雖認李政嶽於98年至100 年6 月19日間，擔任美嘉生電公司「副總經理」，依公司法第8條第2項規定，為公司負責人，共同為虛偽不實之進、銷貨交易，及偽作資金循環進出，並於執行職務範圍內，受鄭治洧之指示，「參與」違反證券交易法第20條第2項之申報及公告不實財報罪等旨（見原判決第6 至11、149 、150 頁），但美嘉生電公司上揭98年度、99年度財報之編製、申報、公告，究係何人負責？該負責編製等人員是否知情、參與？又副總經理之執行職務範圍，於公司章程或契約有無明定？是否包含上開編製等財報之業務？李政嶽有無在上揭財報上簽名或蓋章？甚至是否參與美嘉生電公司董事會關於上揭財報之議決？均有未明，且「製作不實財報罪」（即證券交易法第174條第1項第5款）與「申報公告不實財報罪」（同法第171條第1項第1款），核屬兩罪（詳如後述），能否徒以李政嶽共同為虛偽不實之進、銷貨交易，及偽作資金循環進出行為，甚至參與「編製」不實財報，即謂其必參與「申報及公告」不實財報？似非無疑，均有再行研求、調查之餘地。

原審在上揭事實仍未明確前，即逕為不利於李政嶽之認定，猶欠妥適，而此既攸關李政嶽參與本件犯行程度，及本件有無利用不知情之編製等人員為之，允宜詳查釐清。

⒉原判決事實欄內，固認定：美嘉生電公司與大陸上海首威體育推廣發展有限公司松江九亭分公司（下稱首威公司）、石家庄新華麥克龍遊藝廳（下稱石家庄麥克龍）及上海艾野富電子有限公司（下稱艾野富公司）等公司間，並非進、銷貨交易，而係美嘉生電公司將電玩遊戲機檯或零組件出口至大陸，交予派至大陸之葉聖文、葉聖昱（兩人均不知情）兄弟組裝後，再交予下游廠商寄檯拆帳，並由黃健彰負責管理該寄檯拆帳之財務、人事等事宜等旨（見原判決第8 、9 頁），並於理由欄內，說明：美嘉生電公司與上揭公司間有不實之進、銷貨交易之事證（見原判決第44至62頁），然對於美嘉生電公司將該機檯或零組件組裝後，究於何時、何地交予大陸何廠商（或係不詳廠商）寄檯？如何（或係不詳）拆帳？均未置一詞，且既認定黃健彰負責管理該寄檯拆帳之財務、人事等事宜，則黃健彰對此曾為如何之供述？亦未見說明。

從而，原審逕為上揭認定，即有認定事實不依證據，及理由欠備之違誤。

㈡證券交易法第174條第1項第5款規定：「發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載」者（下稱前罪），法定刑為1 年以上7 年以下有期徒刑；

至於同法第171條第1項第1款所定違反第20條第2項：「發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事」之罪（下稱後罪），法定刑為3 年以上10年以下有期徒刑。

亦即，後罪所處罰之內容不實文件，當專指依該法規定應經「申報或公告之財務報告及財務業務文件」而言，至於非屬依該法規定應申報或公告者，或雖屬之、但尚未申報或公告者，尚非該條規範之對象。

而前罪所禁止虛偽記載之「財務報告或其他有關業務文件」，並無如後罪之以「申報或公告」為構成要件，從而，凡符合本條項規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件，均屬之，其中包括「依本法（證券交易法）規定應申報或公告，但『尚未』申報或公告之財務報告及財務業務文件」，以及無須申報或公告之帳簿、表冊、傳票或其他有關業務文件，後罪範圍小，前罪範圍大。

該二罪責之所以有輕重之別，主要著眼於前罪虛偽記載之文件，或尚未經「申報或公告」、或依法無須「申報或公告」，故其不實，尚未達廣泛散布於證券交易市場之階段，或不致廣泛散布於證券交易市場，對於市場上投資人之侵害程度較輕。

由此可知，行為人虛偽記載內容之文件，為依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件，但不屬於依證券交易法規定申報或公告之財務業務文件者，應依前罪處罰，若所虛偽記載內容者，係依證券交易法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，雖同時該當2 罪之構成要件，然因前罪之犯行實為後罪（即申報或公告）之前階段行為，是前罪之低度、輕罪行為應為後罪之高度、重罪行為所吸收，僅應論以後罪，不可不辨。

原判決理由欄內，雖載敘：證券交易法第174條第1項第5款「僅限」於同法第20條所定「發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件」「以外」依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽記載之情形，始有適用等旨（見原判決第146 頁第6 至10行），但如前所述，若屬於同法第20條所定財務報告或相關業務文件，「尚未」經申報或公告者，亦受同法第174條第1項第5款之規範，原審上述說明，容有誤解。

㈢有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第310條第2款所明定。

故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。

⒈證人即負責美嘉生電公司98、99年度財務報表查核簽證之會計師林建邦於原審中，證稱：公司財務報告的編製，證券交易法第14條（第2項）規定，係依編製準則的規定，若未規定，依一般公認會計原則辦理，而一般公認會計原則，在我國是基金會所出具（發布）之財務會計報告準則公報的規定，依該準則第32號公報內規定，收入的認列必須要符合4 個條件，才可以認列收入，我們看到美嘉生電公司98、99年度的財務報告是允當表達的，我們是出具無保留意見，本案在100 年發生以後，主管機關有調閱我們的工作底稿，我們並依主管機關要求，對檢察官所質疑之交易資料，整理完整後，交由主管機關審查，至今沒有（被）要求重編財報，沒有被認為有疏失，我也沒有被懲處等語（見原審卷五第45至56頁），倘若無訛，林建邦上開所言，形式上，似屬有利於上訴人3 人之證據，究竟主管機關事後如何查核？有何結果？是否確如林建邦上揭所言？均有未明。

原審徒以美嘉生電公司上開交易，顯係虛偽不實，逕認林建邦證稱其查核該公司上開年報及財報，均係正確、真實、允當表達，洵非可採等旨（見原判決第64、65頁），似非允洽。

⒉李政嶽曾證稱：鄭治洧疑似罹患攝護腺癌，無法經營公司，就授權給我，包括經營、業務及資金調度都由我負責，鄭治洧完全不管事，我不需事前請示鄭治洧（見第一審卷四第223 、254 頁）；

黃耀南證稱：鄭治洧說他把公司交給李政嶽，李政嶽負責對外，我負責對內，希望我們兩人把公司經營好，我職務上的工作，只要跟李政嶽討論、報告即可，不需要詢問鄭治洧，美嘉生電的季報、年報、半年報，不用拿給鄭治洧簽名，由會計師事務所套印其印章，鄭治洧不看報表（見第一審卷七第278 、280 頁）；

陳文通證稱：我在skype 裡面有很多對話、很多事情，並未跟鄭治洧報告（見第一審卷十四第230 頁）各等語，從形式上觀察，均屬有利於鄭治洧之證詞，原判決並未說明不採之理由，尚欠允洽。

⒊原判決理由欄內，說明：美嘉生電公司在大陸之三角貿易，係由被告黃耀南實際負責及推動等文（見原判決第91頁倒數第5 、6 行），惟李政嶽曾證稱：在大陸地區的三角貿易，是由我決定（見第一審卷四第247 頁）；

陳文通證稱：上海首威公司的業務，是由李政嶽在接洽的（見第一審卷十三第288 頁）各等語，則其等上開證言，似屬有利於黃耀南之證據，原判決並未說明不予採信之理由，即逕為上開不利於黃耀南之認定，亦非妥適。

⒋原判決雖援引證人即美嘉生電公司管理部主管蔡炳成於100年10月21日偵訊中，供稱：我不清楚美嘉生電公司與大陸公司做三角貿易的關係，業務方面是鄭治洧、黃耀南、李政嶽（負責）；

及證人即大眾銀行法金業務主管方瑞鴻於偵訊中，供稱：美嘉生電公司在大陸地區的業務，都是由黃耀南負責的，鄭治洧有說他授權給黃耀南各等語，作為不利於黃耀南認定依據之一（見原判決第92頁第10、11行；

第93頁第3、4 行）。

惟蔡炳成於第一審中，係證稱：因為我沒有參與（美嘉生電公司與大陸公司的三角貿易），所以不清楚，我只知道財務是黃耀南在負責，業務不清楚（見第一審卷十一第340 頁）；

方瑞鴻於第一審中，證稱：我「感覺」大陸地區的業務，是黃耀南帶進來的，鄭治洧或美嘉公司的人，都沒有跟我提過如何招攬大陸客戶（見第一審卷八第212 、221 頁），是蔡炳成、方瑞鴻似已改變其等證言，原審卻僅擇取其等所為不利於黃耀南之上揭證述，而置上開有利於黃耀南之證述於不顧，並未說明不採之理由，亦欠妥適。

㈣科刑之判決書，其事實認定與理由說明，以及理由與理由之間，均須一致，苟其事實記載與理由說明，不相一致，或理由與理由之間，互相齟齬，均屬刑事訴訟法第379條第14款所規定判決理由矛盾之當然違背法令。

⒈原判決事實欄內，係記載：本件充作資金調度及作帳用之系爭6 個帳戶，係先由許丁文、黃勝堂分別開設2 個活儲帳戶，另由李政嶽指示或協助黃勝堂等人申辦含「香港ME公司」在內之其他4 個OBU 帳戶，迨上開6 帳戶開設完成後，則交給李政嶽、許丁文、林春凰、陳美玲、李秀容等人保管或使用等文（見原判決第8 頁第3 至18行），惟於其理由欄內，卻指出：黃耀南主導及從旁協助黃勝堂開立香港ME公司之OBU 帳戶，事後並將該帳戶及印鑑章交給林春凰、陳美玲使用等旨（見原判決第100 頁第10至13行），而有證據上理由矛盾情形存在。

⒉原判決事實欄內，認定美嘉生電公司以整機報關出口或以零組件郵寄至首威公司、艾野富公司、石家庄麥克龍等處所之遊戲機檯或零組件，交由陳文通派遣至大陸之葉聖文、葉聖昱兄弟負責組裝及後續維修後，再交由下游電玩遊藝場採寄檯拆帳方式營業，實際上並無進、銷貨等旨（見原判決第9 頁第13至21行），並於其理由欄內，先援引同案被告葉聖文於100 年9 月25日調詢時，供稱其月薪是3 萬5 千元，鄭治洧是老闆等語（見原判決第47頁倒數第2 、3 行），復以扣案物之收支表內，其中『10年（當指2010年）收支表12月- 泗』之資料內容中，更載有葉11月薪資11,000 元 及12月津貼3,000 元等內容，認定葉聖文確為美嘉生電公司派往大陸組裝、維修電玩機檯、領有薪資之人員（見原判決第61頁第12至16行），而為不利於上訴人3 人之認定，惟就葉聖文每月受僱之薪資月受僱之薪資究係若干？亦明顯存有上揭理由不符之情形。

三、以上，或為各上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，且該違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上訴人3 人部分具有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 18 日