最高法院刑事-TPSM,107,台上,1014,20180830,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1014號
上 訴 人 陳沺宇




選任辯護人 陳麗增律師
上 訴 人 張盛孟



上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年9 月26日第二審判決（105 年度原上訴字第39號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署101 年度偵字第10284 號，102 年度偵字第530 、9222號，103 年度偵字第710 、1793、1794、1795號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於陳沺宇對非主管或監督事務圖利部分（共貳罪）均撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回部分

一、本件原判決認定上訴人陳沺宇自民國99年間起至101 年間擔任新竹縣尖石鄉公所機要秘書，負責襄理鄉長事務（按應係負責襄助鄉長處理該鄉行政事務），係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人，有如其事實欄一之㈠及㈡所載對於非主管或監督之事務圖利共2 次之犯行，因而撤銷第一審關於陳沺宇圖利罪部分之科刑判決，改判仍論陳沺宇以犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之對非主管或監督事務圖利共2 罪，每罪各處有期徒刑5 年4 月，並均宣告褫奪公權3 年，及各諭知相關之沒收，固非無見。

二、惟查：

㈠、貪污治罪條例第6條第1項第5款之公務員對於非主管或監督之事務圖利罪，除須公務員對於非其主管或監督之事務，明知「違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」（以下稱違背法令），而利用其職權上之機會或身分圖自己或其他私人不法利益外，尚須該公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立。

而此所謂「利益」，係指一切足使圖利對象（包括本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之。

故行為人不論是圖利自己或其他人（包括私法人），其所圖者，必須為具有財產上或經濟上價值之不法利益，並可轉換或計算該不法利益之數（金）額者，始與法律規定之意旨相符。

原判決就本件檢察官起訴之事實，認定陳沺宇係觸犯公務員對非主管或監督之事務圖利罪。

然依其事實欄記載：陳沺宇明知國有林地內之牛樟，為保育類一級國寶林木，係國家重要森林資產，政府嚴格管制並禁止盜伐，為販售牛樟、牛樟芝從中牟利，乃「思得以形式上獲取尖石鄉公所核發之採運許可證（即原住民保留地林產物採運許可證，下稱採運許可證）為幌，實則以持有採運許可證掩護非法盜採國有林地內之牛樟搬運販售圖利」，竟基於對於非主管事務圖利之犯意，利用其擔任尖石鄉公所機要秘書之身分，實質上可影響尖石鄉公所承辦人員關於採運許可證核發業務決定之內容、範圍，使不知情前述非法情事之農業課檢測員黃淳仁、劉仁德及承辦人安柏翰，違法核發採運許可證等情以觀（見原判決第4 頁第4 至10行），其似認定陳沺宇係意圖獲得以形式上合法之採運許可證，掩護非法盜採國有林地牛樟木而得以搬運販售之不法利益。

然依原判決事實欄復續記載「陳沺宇即以上開行為，使其本人或余克勤獲得掩護非法來源成為形式上有合法來源證明（指尖石鄉公所核發內容不實之採運許可證）之不法利益」等情（見原判決第4頁倒數第3至1行、第6頁第3至5行），似又認定陳沺宇利用職權機會或身分所獲得自己或其他私人之不法利益為「新竹縣尖石鄉公所核發不實內容而可供掩護非法林木來源之採運許可證」。

其所認定陳沺宇意圖獲得之不法利益，與其實際上所獲得不法利益之內容似非一致。

若係前者（即以形式合法採運許可證掩護非法盜採國有林地內牛樟而得以搬運販售之不法利益），則陳沺宇所欲圖利之對象（包括其本人或其他私人）是否業已獲得以形式上合法之採運許可證，而順利掩護非法牛樟來源而得以搬運販售之不法利益？若是，其不法利益財產上之價值若干？能否換算為具體之數（金）額？又若屬後者（即取得內容不實而可供掩護非法林木來源之採運許可證），依原判決理由內說明「陳沺宇日後使用該採運許可證，作為其販賣森林主產物牛樟形式上合法來源之證明，（其因此）所取得之財物，乃日後販賣行為所產生，非本件貪污犯行之犯罪所得」云云（見原判決第45頁第15至19行），似又認為陳沺宇利用其所取得之採運許可證，充作其非法取得牛樟之合法來源證明，藉此販賣非法取得牛樟之所得財物，並非其本件圖利犯罪所得之財物。

果爾，則陳沺宇所為是否已該當本件圖利罪「因而獲得利益」之犯罪構成要件，即非無疑。

究竟陳沺宇對本件非主管或監督事務所圖利益之具體內容為何？其圖利行為結果是否已獲得該利益？若是，其不法利益之具體數（金）額若干？此與陳沺宇或其他私人是否因而獲得該利益之犯罪客觀構成要件攸關，影響陳沺宇是否成立上開公務員對非主管事務圖利罪之認定，原判決對此項疑點未詳加調查釐清論敍明白，且於理由內為前揭矛盾之說明，遽行判決，難謂無調查未盡及理由矛盾之違法。

㈡、證據雖已調查，若有其他足以影響於判決結果之重要證據或疑點未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

又貪污治罪條例第6條第1項第5款之對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪，其利用機會圖利者，以行為人對於該事務，有可憑藉影響之機會而據以圖利為必要；

其利用身分圖利者，則以行為人之身分，對於該事務有某種程度之影響力而據以圖利，方屬相當。

而所謂對於該事務有無可憑藉影響之機會或有無影響力，係指從客觀上加以觀察，因行為人之身分及其行為，或憑藉其職權之機會有所作為，致承辦該事務之公務員於執行其職務時，心理受其拘束而有所影響，行為人並因而圖得自己或他人不法利益而言。

有罪之判決，對於行為人究係使何位承辦公務員在執行職務時產生心理拘束，以及行為人究有何種具體行為，可資認定其有利用職權機會或身分，使承辦公務員因而受其影響而為其所意欲之作為，自應於判決內詳加調查認定，並說明其所憑之證據及理由，始足為論罪科刑之依據。

原判決事實欄記載：陳沺宇利用其擔任新竹縣尖石鄉公所機要秘書之身分，實質上可影響新竹縣尖石鄉公所承辦人員關於採運許可證核發業務決定之內容、範圍，使農業課檢測員黃淳仁、劉仁德及承辦人安柏翰，就陳沺宇以其所有坐落新竹縣尖石鄉○○段○○○段000○0地號土地及代林玉香以林玉香所有坐落新竹縣尖石鄉○○段000○0地號土地向新竹縣尖石鄉公所申請採運許可證（陳沺宇為自己申請者，下稱「陳沺宇申請案」、代林玉香申請者，下稱「林玉香申請案」），而違法核發採運許可證等情，似認定受陳沺宇擔任新竹縣尖石鄉公所機要秘書身分影響「陳沺宇申請案」及「林玉香申請案」之承辦公務員為黃淳仁、劉仁德及安柏翰。

惟其理由卻說明：依證人劉志偉等人之證詞，認定陳沺宇以其機要秘書之身分，實質上已對承辦人劉志偉、安柏翰及林媛芬產生心理上影響云云（見原判決第23頁第21至23行），似又認定陳沺宇利用其身分所影響之對象為劉志偉、安柏翰及林媛芬，前後尚非一致。

又關於陳沺宇究竟如何利用其身分或職權上之機會影響本件採運許可證之核發一節。

原判決雖依證人邱明輝、葉長城、劉仁德、雲天寶、劉志偉、安柏翰及林媛芬之證詞，認定陳沺宇有利用身分影響採運許可證之核發。

惟依原判決所引證人邱明輝、葉長城、劉仁德及雲天寶證述內容以觀（見原判決第19頁第10行至第20頁第14行），渠等均僅就陳沺宇任職新竹縣尖石鄉公所機要秘書之性質及工作內容而為陳述，並無提及任何關於「陳沺宇申請案」及「林玉香申請案」等事項。

而證人劉志偉雖證稱：「陳沺宇申請案」處理過程中，陳沺宇有向農業課助理詢問，助理有告訴伊等語（見原判決第20頁倒數第7至3行），惟此僅係轉述聽聞他人之詞，且依原判決事實欄記載本件採運許可證係由「不知情之農業課長劉志偉核定」、「不知情之農業課長劉志偉批准」等情（見原判決第4頁倒數第6行、第5頁倒數第2行），似認定核定或批准本件採運許可證之劉志偉乃不知情之第三人，則陳沺宇在劉志偉承辦上開申請案期間，如何利用其身分上之影響力對不知情之劉志偉產生心理拘束？又證人安柏翰雖證稱：陳沺宇領取「陳沺宇申請案」之採運許可證時，有碰到伊，並向伊抱怨為何計算材積這麼少，伊有解釋計算方式並沒有任何調整等語（見原判決第20頁倒數第2 行至第21頁第9 行），似乎僅就陳沺宇領得採運許可證後之情形所為之陳述，亦未提及在其承辦上開採運許可證業務期間，或陳沺宇取得採運許可證之前，陳沺宇有與其接觸或任何利用其身分或職權上影響力之施壓行為。

至於證人林媛芬雖就陳沺宇如何代替林玉香領取已核准之「林玉香申請案」採運許可證等過程而為證述，然林媛芬既非現場會勘測量員，亦非彙整資料承辦人，更非採運許可證核准與否之主辦人員，可否以其證詞，認定陳沺宇有利用其身分影響採運許可證之核發？猶有商榷研酌餘地。

此外，原判決雖認定陳沺宇就「林玉香申請案」有利用職權機會或身分，影響該案承辦人員劉仁德、邱明輝或劉志偉之情形，然並未說明其具體影響之情形，暨其所憑之證據及理由。

況且依證人即「陳沺宇申請案」檢測員黃淳仁於第一審審理時證稱：陳沺宇不曾就現場會勘調查表之填寫方式向伊表示過意見，亦不曾與伊討論，或向伊表達關心及關切等語（見第一審卷四第127 頁正反面）。

則本件「陳沺宇申請案」及「林玉香申請案」等採運許可證之核發，陳沺宇究竟對承辦該事務之何位公務人員有何具體行為，可資認定其有利用身分或職權機會影響該事務承辦人之處分或作為而據以圖利？此項疑點攸關陳沺宇是否成立本件被訴對非主管或監督之事務圖利罪，自應詳加調查釐清，並敘明其所憑證據及認定理由。

原審對上述疑點並未進一步加以調查釐清，亦未於判決理由內為必要之論述說明，遽論陳沺宇犯本件對非主管或監督之事務圖利2 罪，依上述說明，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

陳沺宇上訴意旨執此指摘原判決事實欄一之㈠及㈡所示對非主管或監督事務圖利部分不當，為有理由，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上開違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於陳沺宇犯圖利共2 罪部分均有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即陳沺宇犯修正前森林法第50條之牙保、故買贓物共4 罪及張盛孟犯修正前森林法第50條之寄藏、故買、收受贓物共5 罪）部分：按刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，經第二審判決者（指第一審及第二審均為有罪之判決），不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

又104年5月6 日修正公布，自同年月8 日起生效施行之森林法第50條（下稱修正前森林法第50條）規定「竊取森林主副產物，搬運、寄藏、收買贓物或牙保者，依刑法規定處斷」。

因該法條本身並無「刑」之規定，並非完備之刑罰法規，僅係說明有上開犯罪行為者，均依刑法之規定處罰。

故如有修正前森林法第50條所規定之上述犯行者，應依其具體情形，分別適用刑法普通竊盜或贓物罪論科。

本件原判決關於陳沺宇及張盛孟犯修正前森林法第50條之牙保、故買、寄藏或收受贓物等罪部分，均係依修正前刑法第349條第2項（現行法第1項）之牙保、故買、寄藏或收受贓物罪處斷，均核屬刑事訴訟法第376條第1項第7款所列不得上訴於第三審法院之案件。

陳沺宇雖就其所犯修正前森林法第50條之罪共4罪（該4罪均應依修正前刑法第349條第2項規定處斷），張盛孟則就其所犯修正前森林法第50條之罪共5罪（該5罪均應依修正前刑法第349條第2項規定處斷）部分提起上訴，然依首揭規定，上開9 罪部分均係不得上訴於第三審法院之案件（第一、二審均為有罪之判決）。

陳沺宇及張盛孟分別對於其等所犯上開各罪部分提起上訴，依上述說明，均為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 8 月 30 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 李 錦 樑
法官 林 海 祥
法官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 9 月 3 日