最高法院刑事-TPSM,107,台上,1020,20180412,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1020號
上 訴 人 黃照詠
選任辯護人 江政俊律師
上 訴 人 王 涵
上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國 107年2月8日第二審判決（106年度上訴字第2844 號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度少連偵字第260、281號、106年度少連偵字第32號、106年度偵字第2193、4966、4967 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人乙○○有其事實欄即其附表（下稱附表）一㈠編號1 至9 之3 人以上共同詐欺取財共9 次犯行；

附表一㈡編號1 之3 人以上共同行使偽造公文書、冒用公務員名義詐欺取財犯行；

附表一㈡編號2 之3 人以上共同冒用公務員名義詐欺取財犯行；

附表一㈡編號3 之3 人以上共同行使偽造公文書、冒用公務員名義詐欺取財未遂犯行；

上訴人甲○有其事實欄即附表一㈠編號5 、6 之3 人以上共同詐欺取財共2 次犯行；

附表一㈡編號2 之3 人以上共同冒用公務員名義詐欺取財犯行；

附表一㈡編號3 之3 人以上共同行使偽造公文書、冒用公務員名義詐欺取財未遂犯行，因而就乙○○部分，撤銷第一審關於附表一㈠編號2 、5 、6 之科刑判決及附表一㈠編號9 之無罪判決，就甲○部分，撤銷第一審關於附表一㈠編號5 之科刑判決，改判論乙○○以如附表一㈠編號2、5、6、9 所載加重詐欺取財罪（其中編號6部分依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑）、論甲○以如附表一㈠編號5 所載加重詐欺取財罪，並均諭知相關之沒收及追徵；

另就附表一㈠編號1、3、4、7、8、附表一㈡編號1、2、3罪部分，仍維持第一審論乙○○以加重詐欺取財罪（附表一㈡編號3 部分未遂），就附表一㈠編號6、附表一㈡編號2、3 部分，仍維持第一審論甲○以加重詐欺取財罪（附表一㈡編號3 部分未遂），並均諭知相關沒收之判決（其中附表一㈠編號3、4、6、7及附表一㈡編號2、3部分，均依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑），而駁回乙○○、甲○對此部分在第二審之上訴；

並就前述撤銷改判部分與駁回上訴部分所處之刑，合併定其等應執行之刑，其中乙○○為有期徒刑9年8月，甲○為有期徒刑4年6月。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、乙○○上訴意旨略以：㈠乙○○及其選任辯護人於原審請求傳喚證人甲○及劉○洲，欲證明起訴書附表二編號12（即原判決附表一㈡編號3 ）之犯行，並聲請勘驗辯護人所提呈李渝傑與劉○洲之視訊電話內容，欲彈劾李渝傑所述之可信度，惟原審均認無必要。

且就辯護人所呈李渝傑與劉○洲之視訊通話譯文，原審於審理期日未予提示，同有應調查證據未予調查之違法。

㈡乙○○就附表一㈠編號5、6及附表一㈡編號2部分坦承犯行，其餘9次犯行，僅有李渝傑之單一指述，並無其他補強證據，甲○亦稱乙○○僅指示其於民國105 年11月16日及同年月17日為取款行為，未有指示其他取款行為等語，原判決未細心勾稽，逕認乙○○參與其餘9 次犯行，有違反證據法則及判決未備理由之違法。

㈢原判決就乙○○所犯附表一㈠編號3、4、6、7及附表一㈡編號2、3部分，均依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，惟並未說明乙○○對與少年共同實施犯罪一事，有何明知或不確定故意，遽予論處成年人與少年共同犯加重詐欺之罪名，有違證據法則及理由未備之違誤云云。

三、甲○上訴意旨略以：甲○並無前科，素行良好，犯後坦承犯行，有悛悔之意，為單親家庭，家境清寒，與祖母相依為命，因不忍祖母年事已高仍要工作，為分擔家中經濟才為詐欺犯行，固無足取，然尚有憫恕之處，請依刑法第59條酌減，並審酌刑法第57條減輕其刑云云。

四、惟證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

經查：㈠審判期日應調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上有調查必要性及可能性之證據而言；

若法院認為所欲證明之事項已臻明瞭，別無調查其他證據之必要，因而未依聲請為無益之調查，尚無違法之可言。

乙○○及其選任辯護人於原審時雖請求傳喚證人甲○、劉○洲，並聲請勘驗其所呈李渝傑與劉○洲之視訊電話內容，惟原審斟酌證人甲○於第一審時已到庭接受交互詰問，足以還原及釐清本件案情之真相；

李渝傑既經第一審通緝而無從傳喚到庭，原審當無法自勘驗其視訊檔案而辨別其視訊中之陳述是否出於己意所為，縱傳喚證人劉○洲到庭，亦未能核實李渝傑視訊中審判外陳述之憑信性，復於判決理由甲、貳、一、㈣內說明如何依據相關事證而認此部分事證已臻明確，就此未再行無益之調查等情，自難謂有調查未盡之違誤。

至於上揭視訊通話譯文，既係乙○○之辯護人所提呈，原審亦未採為認定乙○○犯行所憑證據，縱原審未提示該譯文，致其所踐行之訴訟程序略有微疵，但對乙○○防禦權之行使及判決結果並無影響，依刑事訴訟法第380條之規定，自不能作為合法之第三審上訴理由。

上訴意旨執此不影響判決結果之枝節性問題指摘原判決不當，同非合法之第三審上訴理由。

㈡被告或共犯之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。

本件原審依據共犯甲○、李渝傑於偵查及審理時之證詞，核與同案被告張明偉及少年賴０平、彭０傑、高０瑋、陳０翔、林０珅、鍾０培、陳０璋（姓名年籍均詳卷）所述相符，並據被害人等證述在卷，佐以卷附之手機畫面截取照片、筆記本、臉書對話紀錄、銀行交易憑證、郵政存簿儲金提款單、交易明細、現場照片、偽造之「臺中地檢署監管科收據」、存摺封面及內頁、內政部警政署刑事警察局之鑑定書、車輛詳細資料、刑案照片、監視器擷取照片等證據資料，作為補強證據，認上開補強證據已足以佐證共犯甲○、李渝傑自白之真實性，因而認定乙○○成立犯罪。

所為論斷，核無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則之違法。

縱原判決所引之少年、被害人等人所述，或無直接論及乙○○之涉案參與程度，然共犯甲○、李渝傑二人對乙○○涉案之情節、分工等均所述一致，並與上揭少年、被害人證詞綜合判斷互相契合，已足以認定乙○○此部分之犯罪事實，原審亦予審酌說明，自不能指為違法。

㈢兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 」，係以成年之行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪者或其犯罪被害者之年齡作為加重刑罰之要件，且不以該行為人明知其年齡為必要，若具有不確定故意，仍有其適用。

本件依共犯李渝傑所述：我因怕車手黑吃黑或舉報我，我都有請車手簽本票，也會扣留他們的身分證及健保卡等語（見偵聲字第77號卷第28頁反面、聲羈字第716 號卷第25頁），是李渝傑既扣留少年車手之證件，當知悉其等之實際年齡。

且據甲○所稱：乙○○怎麼說我就怎麼做，上手跟我說車手的聯絡方式，乙○○就會聯絡車手去領錢，車手領完錢給我後，我就交給上手乙○○，有時候我也會介紹車手給乙○○（見偵聲字第29號卷第12頁反面、第一審卷㈠第124 頁），顯見乙○○確有聯絡車手之情形，則其當有與車手接觸之機會，且以其擔任居中要角，不僅須指揮甲○、李渝傑僱用、分派車手，猶須與上游之中國詐騙集團聯繫分工，並須回報後續取款情形，進而將贓款扣除車手小組分得比例後之款項交予中國集團上游，則其對車手有無能力、是否適任之攸關其等得否確實將贓款取回之關鍵條件，當較甲○、李渝傑更為關心，衡諸常情，其當會利用與車手聯絡、接觸之機會，或向甲○、李渝傑打聽，以瞭解其等僱用之車手條件如何，則其等對於少年賴０平等人為14歲以上未滿18歲之少年乙節當有預見，竟仍執意與賴０平等人共犯本件犯行，足見其自始即有與少年共同犯罪之不確定故意，所為相關辯解，難以採信。

原判決認乙○○有上開加重刑罰規定之適用，經核並無不當。

原判決雖就此加重刑罰之認定及適用之依據未予說明，然此等瑕疵，尚不足以推翻原判決所確認其成年人有與少年共同加重詐欺之事實，於判決結果不生影響，乙○○上訴意旨仍執自己之說詞，持不同之評價，為事實之爭辯，認原判決適用加重法條不當、採證認事違背證據及理由不備，均非上訴第三審之適法理由。

㈣刑法第59條，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。

刑之量定，同屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。

原判決已敘明以甲○之責任為基礎，審酌其坦承部分犯行之犯後態度，及其所參與之行為態樣、分工方式、獲利多寡、前科素行、智識程度、家庭狀況、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，具體審酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量權限，尚難指為違法。

甲○上訴意旨對原審量刑裁量權之適當行使為任意指摘，洵非適法之第三審上訴理由。

至應否依刑法第59條規定酌減其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，並非違法事由，不能執為合法之第三審上訴理由。

五、乙○○、甲○之上訴意旨，經核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力及量刑裁量權之適法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，難謂已符合前揭法定之第三審上訴要件。

本件上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 蔡 國 在
法官 張 祺 祥
法官 陳 宏 卿
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 4 月 17 日