最高法院刑事-TPSM,107,台上,1084,20180426,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1084號
上 訴 人 孫弘信
選任辯護人 林志揚律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106 年6 月8 日第二審判決（106 年度侵上訴字第6 號；
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第17064 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、關於強制性交罪（即原判決事實欄第二項）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人孫弘信上訴意旨略稱：㈠被害人Ａ女（原籍越南，以外籍配偶身分取得我國國籍，其他個人資料詳卷）自述其被害經過，有遭上訴人掐脖子情形，但依卷附「受理疑似性侵害事件驗傷診斷書」所示，卻未見被害人身體有任何外傷，可見Ａ女之陳述與客觀證據不合，原審未察，猶然援為認定上訴人犯罪的依據，自有適用法則不當之違誤。

㈡原審既肯認Ａ女於本件事發前，為「取回（裸露）照片」，出於自由意志，於民國104 年6 月29日至同年7 月1 日，連續3 天，與上訴人外出喝酒、同宿並發生性行為，卻又認定Ａ女基於同一事由，於同年7 月4 日，再度至上訴人住處性交，竟係遭上訴人強暴、脅迫所致，如此認定事實，顯然違反經驗法則、論理法則。

㈢觀諸前揭裸照內容，顯示Ａ女視訊時，意識清楚、姿態性感，可見Ａ女確係為示好，刻意拉攏上訴人，上訴人也因此投入感情，後來因見Ａ女有意疏遠，為求挽回、繼續交往，才傳送前揭截圖。

雖然Ａ女指稱在上揭7 月1 日自行返家之後，而於同月4 日再度前往上訴人住處之前，遭上訴人傳送語音訊息威脅、恐嚇，身心俱疲云云，但如果屬實，理當主動報警處理，竟捨此不為，猶如同往昔，「自主」來到上訴人住處，並於上訴人求歡時，不對外求援、拒絕或藉故逃離，仍與上訴人完成性交，益見Ａ女指訴前後矛盾，不合常情，如何可採。

㈣事實上，上訴人對Ａ女用情至深，經常支助生活費用，嗣因不甘遭Ａ女欺騙感情、金錢，才向Ａ女要索新臺幣（下同）5 萬元作賠，Ａ女乃交付手機、金融卡等物供作擔保，上訴人實無強暴、脅迫之情；

況Ａ女於警詢、偵查中，一再表示不願對上訴人追究原所謂之妨害性自主，於第一審調解時，又迅速捨棄對上訴人民事求償、達成無償和解，足證雙方當時確實為合意性交。

詎原審未加明辨，在無其他積極證據補強的情況下，遽為上訴人有強制性交犯行的認定，顯然悖於「罪疑唯輕」原則云云。

三、惟查：證據的取捨、證明力的判斷及事實的認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。

又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告的犯罪實行，但以此項證據與被害人（對向證人）的指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。

是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實的本身即情況證據，均得為補強證據的資料。

而證人陳述，前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。

原判決主要係依憑上訴人迭於警詢、偵查及歷審中，坦言：我與Ａ女係在她工作的小吃部消費、認識，確實有傳送Ａ女裸露的照片、視訊截圖給她，並於語音訊息中，有揚言散播Ａ女素顏照片、前往她工作處鬧場、要求她來我住處，及有拿走她的手機、金融卡、機車行照、駕照等物，也有於104年7 月4 日在我住處內，與Ａ女發生性行為的部分自白；

Ａ女迭在偵查、第一審審理中，證實上情，並詳言：我是為了取回、刪除上揭照片，迫於無奈，才前往上訴人住處，到達後，他就先取走我的手機、機車行照、駕照與金融卡，並對我恫嚇說「拿到你的證件就夠了，就知道你是住哪裏，如不順從（我的）要求，會到你家裡鬧」，隨即把我壓在床上，再以枕頭壓住臉，我大叫抗拒，他說「你再叫，我就壓得更緊」，而違反我的意願，強脫我褲子、摸胸，再以生殖器插入我陰道內，我離開上訴人家後，馬上去警所報案等語的證言；

顯示上訴人因Ａ女拒絕接聽來電，即從104 年7 月3 日起，持續傳送充滿威脅性言語的語音訊息、錄音檔、照片及勘驗報告；

顯示在上訴人之住處，經搜出上揭Ａ女手機等諸物之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單；

顯示Ａ女陰道深部採得之精子細胞體染色體DNA-STR 型別，檢出混有Ａ女與上訴人之DNA 的鑑定報告書；

參諸證人即Ａ女之同事楊珊妮於警詢時，證實上訴人確有前去Ａ女工作處所騷擾之事；

而Ａ女於偵訊時，即表示但求上訴人不再騷擾已足，無意再行告訴，復於第一審審理中，與上訴人達成無條件調解等各情，可見Ａ女僅意在擺脫上訴人糾纏，非意使上訴人受更重的刑事訴追、民事求償，當可排除Ａ女於前述調解成立後，仍有渲染事實、構陷上訴人的動機等各項證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄第二項所載犯行，因而撤銷第一審關於此部分不當之科刑判決，改判並適用想像競合犯之例，從一重論上訴人以強制性交罪，並於法定本刑「3年以上10年以下有期徒刑」之範圍內，宣處有期徒刑3年10月（另被訴於104年6月29日至同年7月1日，對Ａ女為性交行為，涉犯強制性交罪嫌部分，原審認不能證明此部分犯罪，不另為無罪諭知，檢察官未上訴）。

原判決復就上訴人僅承認上揭部分自白，而矢口否認犯罪，所為略如前揭第三審上訴意旨之辯解，如何係避就飾卸之詞，不足採信，除據卷內訴訟資料詳加指駁、說明外。

並指出：⒈Ａ女於第一審審理中（按係前述調解成立後），就上訴人當日（104 年7 月4 日）係如何拿走手機、機車行照、駕照、金融卡，又如何對其強制性交等情，仍堅指不移，當係依親身經歷所陳。

⒉上訴人既係先壓制Ａ女，再出言恫嚇，Ａ女因而不敢激烈反抗，致未有明顯外傷，尚不違常，自難因該診斷證明書上「無明顯外傷」之記載乙節，而為上訴人有利之認定。

⒊手機、金融卡、機車行照、駕照等物，乃屬Ａ女日常生活所必需，衡情無隨意留供質押之理，尤其是Ａ女係於接獲上訴人前揭語帶威脅的錄音訊息後，才於翌日上午5 時許，前往上訴人住處，可見Ａ女確因畏懼、迫於無奈所為，（更何況前開語音、訊息內容，不僅無一言及Ａ女曾向上訴人借貸款項之事），反而有Ａ女拒却上訴人金錢支助的話語，甚至回應「你以為每個女孩子都愛錢啊」等語，足見上訴人所謂Ａ女為供擔保「自願」交付前揭諸物，顯屬空言，其所為性交行為，當非基於「合意」。

以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則。

上訴意旨或置原判決已明白論斷的事項於不顧，或就屬原審採證、認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，猶執陳詞，為單純的事實爭議，均不能認為合法的上訴第三審理由。

至於想像競合犯強制罪（即上訴人104 年7 月3 日強制Ａ女前往其住處陪伴的行為），核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款的案件，既經第一審判決有罪，第二審維持有罪判決，而不符合同條第1項但書所揭示得提起第三審上訴的例外情形，自不得上訴於第三審法院。

上開強制性交的重罪部分，上訴既不合法，無從為實體上的審理，則此輕罪部分，自亦無從依審判不可分原則，併為實體審判，應同予駁回。

貳、關於強制罪（即原判決事實欄第一項）部分：

一、按刑事訴訟法第376條第1項各款規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

二、上訴人所犯此強制罪部分（即104 年6 月19日至同年7 月 1日之強迫Ａ女報備行蹤、接聽電話及至其住處陪伴），原判決係撤銷第一審此部分不當之科刑判決，改判仍為有罪之諭知。

核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。

依前開說明，既經第二審判決，上訴人就此已不得上訴於第三審法院，竟猶提起，顯為法所不許，自應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 4 月 26 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 2 日