最高法院刑事-TPSM,107,台上,1092,20180607,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1092號
上 訴 人 李林志豪
選任辯護人 江燕鴻律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106 年6 月15日第二審判決（106 年度原上訴字第7 號，起訴案號：原臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第13502 、13503 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人李林志豪有其犯罪事實一、二所示非法寄藏具殺傷力槍、彈、意圖販賣而持有第二、三級毒品犯行，因而維持第一審所為依想像競合之例，分別論以如其附表（下稱附表）四編號1、2所示非法寄藏具殺傷力槍枝罪、意圖販賣而持有第二級毒品罪，各量處如附表四編號1、2所示罪刑及諭知相關之沒收，並就有期徒刑部分，定應執行有期徒刑5年6月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、本件上訴意旨略稱：①鑑定槍枝殺傷力之「檢視法」或「性能檢驗法」，均未實際進行射擊測試，無從知悉其動能是否達具殺傷力之標準。

卷附「內政部警政署刑事警察局槍枝殺傷力鑑定說明」亦未表示「性能檢驗法」可取代「動能測試法」或就二者關聯性之高低為說明，縱鑑定結果有高度相符性，均不能排除對上訴人有利之認定。

況扣案槍枝經臺中市政府警察局專業鑑定人員初步檢視結果，認槍枝欠缺復進簧、復進簧桿，無法鑑判槍枝擊發功能可否正常運作，顯非所謂結構良好之槍枝，是否具殺傷力已有疑問。

鑑定證人黃金榮亦證稱，如有適用子彈可以依「動能測試法」進行試射鑑定，是雖憲兵指揮部刑事鑑識中心，未能受理試射方式鑑定，仍可由內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）為試射鑑定。

原判決就扣案槍枝是否具殺傷力之重要事項不予調查，遽認扣案槍枝具殺傷力，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

②上訴人曾因自殺而送醫急救，可見其有情緒不穩情形，其雖自白有販賣意圖，惟本案查無上訴人有向外求售或會同買方看貨或議價等相闗證據，且上訴人已施用20包毒品咖啡包及50顆硝甲西泮，非如原判決所稱，毒品未因施用而減少，自難因上開自白而認有販賣毒品意圖，僅能論以持有毒品罪。

原判決有適用法則不當之違法。

三、惟查：㈠槍枝殺傷力之鑑定，非以試射為唯一之鑑驗方法，如依「檢視法」、「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好、正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採。

原判決依憑黃金榮之證述、刑事警察局鑑定書及鑑定說明，認定扣案槍枝經檢視雖欠缺復進簧、復進簧桿，惟依國內外槍、彈鑑定領域共同認可之「性能檢測法」實施鑑定後，認該槍枝還是可以單顆方式裝填擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

並說明，前開鑑定意見，核符專業鑑定之要求，並無不盡或不實之情形，縱未以試射方法鑑驗，亦無礙於其具殺傷力之認定。

上訴人所辯要求以實射方式測試其殺傷力，難認有據，上開調查證據之聲請自無必要，已就扣案槍枝具殺傷力之依據，上訴人請求調查證據之方法如何無必要，詳為說明論述，是扣案槍枝縱得以試射方法為鑑定，亦無必要，原判決並無證據調查未盡之違法。

而臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表謂：初步檢視結果，槍枝擊發功能是否可正常運作無法鑑判（以刑事警察局鑑定書為準）（706號警卷第50 頁）；

而扣案槍枝經刑事警察局鑑定後認具殺傷力，上訴意旨就原判決已說明指駁之事項，任憑己意重為爭執，自非上訴第三審之適法理由。

㈡所謂販賣行為，有營利之意思，即足構成，行為人基於販入以外之其他原因而持有毒品，嗣意圖營利而賣出，係以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為販賣毒品罪之著手。

原判決依憑上訴人之部分供述、如附表二所示毒品鑑定報告、扣案如附表二、三所示毒品、物品等，認定上訴人於民國104年2、3 月間，分別自不詳姓名人處購得第二、三級毒品，混合、分裝成毒品咖啡包，除少部分自行施用外，其餘欲販賣圖利。

並說明：上訴人於偵查中已自承有將附表二編號2 所示咖啡包販賣予他人之意圖。

若其係為自行施用而購入，則無庸混合後，分別裝入空咖啡包內封口，再為施用，足認其持有毒品之犯意，已與初購入時不同。

依其購入後3個月僅施用20 包，尚持有200 包之情，縱有自行施用，就其販賣意圖仍不生影響。

再查無上訴人有主動對外求售毒品，與購毒者有何進行與販賣毒品行為密切相關之看貨、議價程序之證據，尚難認其所為已達於販賣毒品之著手階段。

參諸其自白及分裝行為，足認其係嗣後始另行基於販賣意圖而持有扣案如附表二編號2之毒品咖啡包。

上訴人所辯，扣案之200包咖啡包係其個人為舒緩躁鬱病症而施用云云，顯與常情不符，委無可採等旨。

已就上訴人所為成立意圖販賣而持有毒品罪，敘明論斷之依據及理由，對上訴人所辯如何不可採，亦詳為指駁，俱有卷內證據資料可按，並無上訴意旨②所指之違法。

上訴意旨仍憑主觀指摘原判決違法，顯非上訴第三審之合法理由。

四、其他上訴意旨或就原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論述明白事項，仍憑己見，指為違法，俱非適法之第三審上訴理由，其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 7 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 7 日