最高法院刑事-TPSM,107,台上,1159,20180418,1


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最高法院刑事判決 107年度台上字第1159號
上 訴 人 莊清全
選任辯護人 陳佳鴻律師
上列上訴人因妨害性自主案件,不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年7月5日第二審判決(106 年度軍上訴字第3號,起訴案號:臺灣臺中地方法院檢察署104 年度軍偵字第38號),提起上訴,本院判決如下:

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。

是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。

二、本件上訴人莊清全上訴意旨略稱:㈠、證人即告訴人甲女(警詢代號:00000000000,民國87年2月生,姓名及年籍均詳卷)於第一審審理中,當審判長訊問其在警詢,有無跟警察陳述:上訴人用手把妳拉進去房內,將妳壓倒在床上,並撲向妳,開始吻妳,妳一直閃避、尖叫等內容時,答稱「有」,但原判決卻又以甲女在第一審中,已明確證稱:當時伊應該沒有尖叫等理由,據謂:無依上訴人及其辯護人之聲請,再傳訊甲女,以證明倘甲女當時如確遭上訴人性侵害而尖叫,該呼叫聲必經他人聽聞等情之必要云云,顯有判決理由矛盾及證據調查職責未盡之違誤。

㈡、上訴人於檢察官偵訊時,已供稱:伊於104 年6月9日晚間,在臺中市北區公園路「超級巨星 KTV」內玩遊戲時,多少會與甲女有肢體上的接觸,另伊於翌日(下稱案發日)凌晨,在同區○○路000巷0弄00之0 號住處續攤時,可能有親吻或撫摸甲女;

證人黃○斌於第一審中,亦陳稱:上訴人當時偶爾會與甲女抱在一起、黏在一起,2 人雖沒有接吻,但有撫摸身體各等語,故警方於案發後,經採集甲女身上的檢體,送請內政部警政署刑事警察局(下稱刑警局)鑑定結果,雖檢出有上訴人的Y 染色體DNA甲STR 型別,然此有可能不是上訴人強吻甲女所致。

原判決雖以證人黃○翔證稱:伊旗下的傳播小姐,只能倒酒、聊天及唱歌,禁止與客人擁抱或親吻等詞,而質疑上訴人及黃○斌前開陳述為真,惟黃○翔於案發時並未在場目睹經過,如何能依據其證言,即否定黃○斌前揭對上訴人有利的證詞?況證人即案發時同在現場之傳播小姐謝○靜在第一審中,亦陳稱:伊於案發日有看到甲女餵上訴人吃早餐等言,益證上訴人當日確與甲女有肢體之互動。

原判決仍憑刑警局之前開鑑定結果,即遽認此係上訴人對甲女強制性交時所造成,自嫌速斷。

㈢、刑警局前開鑑定結果,雖併認警方在甲女身上採集的檢體,另有混合型男性Y染色體DNA甲STR型別存在,然此可能是甲女在案發日為客人服務之過程中,與不同男性接觸而造成,應可排除係遭上訴人性侵害所致,此屬對上訴人有利的證據,上訴人及其辯護人於原審中,亦聲請就此為調查,但原審以依性侵害犯罪防治法第16條第4項規定,性侵害犯罪之被告或其辯護人不得詰問或提出有關被害人與被告以外之人的性經驗證據為由,予以拒絕;

又警方採自甲女內褲褲底斑跡及外陰部、陰道深部等處的檢體棉棒,經送請刑警局檢測結果,均未檢出足資比對的男性Y染色體DNA甲STR型別,鑑定證人吳○典並證稱:此可能係涉嫌人未射精或其陰莖在甲女體內停留的時間不長等原因所致等語,然甲女於第一審中,已肯認其在警詢時,所述上訴人的陰莖插入其陰道約有3、4分鐘等情為真,乃原審未究明此陰莖停留於陰道的時間究竟是否夠長,逕為不利於上訴人之認定,亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈣、原判決於量刑時,係審酌上訴人所為,對甲女已造成難以抹滅的心理創傷等事由,而認上訴人所為,殊值非難,乃宣處上訴人有期徒刑3年6月。

惟遍查全卷,並無足資證明甲女確因本案造成「難以抹滅之心理創傷」的憑據,實難謂為適法云云。

三、惟查:

㈠、原判決綜合全案證據資料,本於事實審法院職權推理之作用,認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。

因而維持第一審論處上訴人現役軍人犯強制性交罪刑之判決,駁回上訴人在第二審之上訴,已詳細說明其採證認事之理由。

所為論斷,亦俱有卷證資料可資覆按。

其採證認事,從形式上觀察,並無違背法令的情形。

原判決併已載敘:⑴依卷附刑警局第0000000000號鑑定書記載,警方將採集的甲女左、右胸罩罩杯內層檢體棉棒,送請該局鑑定結果,雖混有上訴人以外男子的DNA ,但甲女於偵查時,已坦承於案發前曾與男友發生性行為,且依性侵害犯罪防治法第16條第4項規定,性侵害犯罪之被告或其辯護人不得詰問或提出有關被害人與被告以外之人的性經驗證據,是上訴人及其辯護人請求再傳喚甲女,俾詰問其胸部何以另有其他男子的DNA反應乙節,洵無必要等旨。

茲上訴意旨對原審之前揭論斷,究竟有何違背客觀存在的經驗法則或論理法則之違法情形,並未確實依據卷內訴訟資料為具體之指摘。

上訴意旨關於此部分,仍執前開陳詞,據以指摘原判決為違背法令,經核係以片面說詞,對原審採證認事職權之適法行使,並已於理由內說明之事項,漫事指摘,與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合。

㈡、依卷附筆錄記載,甲女於第一審中,係審判長訊問其在警詢,有無跟警察陳述:上訴人用手把妳拉進去房內,將妳壓倒在床上,並撲向妳,開始吻妳,妳一直閃避、一直尖叫等內容時,答稱「有」,但又稱:「應該沒有尖叫,我忘記了,很久了,忘記有無尖叫,只記得有說不要」等語(見第一審卷第114頁反面、120頁正面)。

原判決復以甲女於警詢之指述,屬被告以外之人於審判外之言詞陳述,經上訴人及其辯護人在法院審理時主張不得作為證據,且查無得例外有證據能力的情形,而認該陳述無證據能力。

則原審以上訴人及其辯護人雖聲請再傳訊甲女及勘驗臺中市○區○○路000巷0弄00○0號房屋(下稱00之0號房屋),俾證明甲女如確遭上訴人性侵害而尖叫,該呼叫聲必為他人所聽聞等情,但以甲女於第一審時,既證述如上,已無法確定其有尖叫情事,乃認無為前揭訊問及勘驗之必要,揆諸刑事訴訟法第163條之2第2項規定,尚無上訴意旨㈠所指之違誤。

㈢、證據之評價,亦即證據之取捨及其證明力如何,係由事實審法院依其調查證據所得心證,本其確信裁量判斷,倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則,即難僅憑自己主觀遽指違法。

原判決係以:⑴依憑卷附刑警局第0000000000號鑑定書所載,警方於案發後,經採集甲女胸口及左、右胸罩罩杯內層(均相對乳頭位置)的檢體棉棒,送請該局鑑定結果,胸口棉棒檢出1名男性染色體DNA甲STR 型別,且與上訴人的Y染色體DNA甲STR 型別相符,不排除來自上訴人或與其具有相同父系血緣關係之人;

另左、右胸罩罩杯內層檢體,則有混合型男性Y染色體DNA甲STR型別,研判混有2名男性的DNA,亦不排除混有上訴人或與其具有相同父系血緣關係之人的DNA ,佐以甲女於案發時所穿、具有彈性的藍色小洋裝,其左側拉鍊下方有線頭鬆開、破損的情形,亦有刑警局第0000000000000號鑑定書及該洋裝照片存卷可參,復經第一審勘驗明確,因而認定甲女指訴:上訴人在對其強制性交之過程中,有動手將其洋裝拉下、強吻胸部等情為真。

⑵依據卷存刑警局第1000000000號鑑定書載示,警方於案發後,將所採集甲女內褲褲底斑跡及外陰部、陰道深部等檢體棉棒,送請該局鑑定結果,以酸性磷酸酵素法檢測結果,均呈弱陽性反應;

以顯微鏡檢查皆未發現精子細胞;

以前列腺抗原檢測法檢測結果,俱呈陰性反應;

另進行男性Y染色體DNA甲STR型別檢測,未檢出足資比對之男性Y染色體DNA甲STR型別。

上訴人的辯護人雖據此主張:上訴人如確有甲女所指,其陰莖插入甲女陰道的情形,前開鑑定應不致於驗不出上訴人的體液,而呈陰性反應云云,惟鑑定證人即刑警局技士吳○典於第一審中,已具結證稱:甲女內褲褲底斑跡及外陰部、陰道深部等檢體棉棒,均係因未檢出足資比對的男性Y染色體DNA甲STR型別,致無法確認是否存有上訴人的Y染色體DNA,但尚不能據此推論,上訴人未將其陰莖插入甲女的陰道等語,參酌甲女明確表示,上訴人陰莖當時插入其陰道,並未射精,且經其一再拒絕,並表示要上廁所後,上訴人即將陰莖抽出等情,堪認本案確有可能因上訴人當時未射精及其陰莖在甲女體內停留的時間不長,致無法驗出上訴人的DNA 型別及前列腺抗原陽性反應,是此鑑定結果,仍無法資為有利於上訴人之認定。

此乃原審於踐行證據調查程序後,本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷,經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則。

上訴意旨㈡關於此部分,徒持憑己見,而為不同之評價,任意指摘原判決違法,自非適法之第三審上訴理由。

㈣、審判期日應調查之證據,係指與待證事實有重要關係,在客觀上顯有調查必要性之證據而言,故其範圍並非漫無限制,必其證據與判斷待證事實之有無,具有關聯性,得據以推翻原判決所確認的事實,而為不同之認定,才有意義;

若所欲證明之事項已臻明瞭,自欠缺調查之必要性。

原審依憑前揭事證,因認不能以刑警局對甲女外陰部、陰道深部的檢體棉棒,未能檢出足資比對的男性Y染色體DNA甲STR型別,即推論上訴人未將其陰莖插入甲女的陰道之事實,已臻明瞭,而甲女嗣於偵、審中,又已改稱:伊已忘記上訴人的陰莖插入伊陰道有多久的時間等語,上訴人、其辯護人及檢察官在原審審判期日,因認無再依甲女於警詢所指上訴人陰莖插入其陰道的時間,究否可檢驗足資比對的男性Y 染色體DNA甲STR 型別之必要,尚無上訴意旨㈢所指證據調查職責未盡之違誤。

㈤、關於刑法第57條各款所列科刑情狀之事項,諸如犯罪所生之危險或損害等,不以經過嚴格證明為必要,不同於犯罪構成要件所關之事實,自無許當事人就此自由證明事項,任意指摘法院違反嚴格證據調查職責之要求。

原判決已於理由欄伍說明,第一審以行為人之責任為基礎,審酌上訴人利用甲女單獨與其一同前往14之3 號房屋的機會,僅為滿足自身之慾望,漠視他人的性自主決定權,對甲女為強制性交犯行,對甲女造成難以抹滅之心理創傷等一切情狀,就前揭所犯,於法定本刑「3 年以上10年以下有期徒刑」之範圍內,宣處有期徒刑3年6月;

並於理由欄參、二、㈢及㈣敘明:性侵害犯罪的被害人除生理上遭受傷害之外,心理層面所受傷害亦匪淺,導致罹患創傷後壓力症候群或其他相關精神、心理疾病之比例甚高,甲女於案發後,經送醫院驗傷時,係處於泥醉狀態,但當其清醒後,得知其前向經紀人黃○翔求救的微信訊息,全遭刪除,情緒即呈現極度不穩定,並嚎啕大哭,數度向員警表示其真的遭性侵,此情除有員警職務報告書可參,並經第一審勘驗當時現場蒐證光碟,且製有勘驗筆錄可稽,嗣甲女於第一審復坦稱:從本案發生到現在,未對上訴人提出民事求償,因覺得事情都已發生,上訴人賠的再多,還是會想起,祇希望能讓自己忘記此事就好等語。

實已就量刑時,如何審酌本案對甲女造成難以抹滅的心理創傷乙事項,敘述其依據。

上訴意旨㈣,即顯非依憑卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

㈥、至其餘上訴意旨所執各詞,係就原審採證認事職權之適法行使,再徒憑己見,漫為單純事實之爭辯,依首開說明,並難認係合法的第三審上訴理由。

㈦、綜上所述,應認本件上訴人之上訴,違背法律上之程式,予以駁回。

據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。

中 華 民 國 107 年 4 月 18 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 4 月 23 日

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