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最高法院刑事判決 107年度台上字第117號
上 訴 人 李緒軒
選任辯護人
（即原審
之辯護人） 朱健興律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年3月28日第二審判決（105年度上訴字第2020 號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第7645、10528號），由原審之選任辯護人代為提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人李緒軒有原判決事實所載之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪之犯行，因而撤銷第一審關於該部分之不當科刑判決，改判仍論處上訴人犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪(累犯)，已詳敘其取捨證據及認定事實所憑之心證理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、又查：
（一）證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。
又槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造具有殺傷力之槍枝罪，所謂「製造」包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內。
行為人主觀上有製造具有殺傷力槍枝之犯意，客觀上又未受許可而著手製造，即成立犯罪。
原判決係依憑上訴人之供述（自承於原判決所載時、地，以新臺幣（下同）4,800元之代價，購得仿BERETTA廠84型半自動手槍1 支等情），及證人即內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑識科鄭昆哲於原審審理時證稱：伊於第一審之回答是針對制式槍枝，制式槍枝槍管直徑都是一致的，至扣案槍枝直徑是否一致，不會影響到子彈擊發功能等語，勾稽卷附新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、刑事警察局鑑定書、刑案現場照片16張、扣案84型手槍、電鑽1臺、未暢通槍管1支。
認定系爭槍枝之槍管內原有阻鐵封住，上訴人如何將阻鐵去除，貫通槍管，而使系爭槍枝具有殺傷力，自屬製造行為。
而前揭鑑定意見係由負責鑑定之專業人員，憑其智識、經驗而為，鑑定系爭槍枝具殺傷力，原審經調查後採為判決之基礎，難認有違背證據法則、適用法則不當、理由不備及理由矛盾之違法。
（二）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。
再關於槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依性能檢驗法實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取。
原判決已據刑事警察局鑑定書說明扣案84型手槍之鑑定，雖僅採取「性能檢驗法」及「檢視法」，然係考量鑑定之正確性及公正性，並參酌國內、外之相關鑑定方法與技術，而訂定該專業領域內所共同認可之鑑定方法與程序，且係實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如「性能檢驗法」鑑定後，發現該槍枝有瑕疵，並足以影響殺傷力之有無者，如存有適用之子彈時，始會續以「動能測試法」加以鑑定，否則不續行鑑定。
因而認上開槍枝殺傷力之鑑定，不以實際試射為必要，並無鑑定欠缺完備情事，且此部分待證事實已臻明瞭，無再以試射法鑑定之必要。
又扣案槍枝口徑雖非一致，惟不影響子彈之擊發，且經檢視其槍管內部有工具紋痕，復為金屬材質，可供承受擊發適用子彈，亦據刑事警察局函述綦詳，原判決採用該局鑑驗結果，認定系爭槍枝具殺傷力，既未違反經驗法則或論理法則，亦無上訴意旨所指證據調查未盡之違法。
四、經核上訴意旨置原判決之論敘於不顧，或係徒憑己見，再為事實上之爭辯；
或對原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 18 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 1 月 24 日
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