最高法院刑事-TPSM,107,台上,1195,20180502,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1195號
上 訴 人 許盟宗
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國106年5月31日第二審更審判決（105 年度上更㈠字第58號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵緝字第2334號、103年度偵字第5974號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認為上訴人許盟宗有原判決事實欄一所載如其附表（下稱附表）一編號1至4所示販賣第一級毒品海洛因予鄭仁坤2 次、販賣第二級毒品甲基安非他命予李明鴻、璩誌弘各1 次之犯行，甚為明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論處上訴人如附表一編號2、3所示販賣第一級毒品2 罪刑（均累犯，處有期徒刑）、如附表一編號1、4所示販賣第二級毒品2 罪刑（均累犯，處有期徒刑）及為相關沒收宣告，併定其應執行有期徒刑20年。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認販賣犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述指駁。

核其所為之論斷、說明，並不違背經驗法則與論理法則。

三、上訴意旨略稱：

㈠、本件4 次犯行，原判決僅單憑證人李明鴻、鄭仁坤、璩誌弘前後不一之證述，而卷附通訊監察譯文內容又無雙方交易毒品的種類、數量或暗語，於無補強證據之情形下，遽以論罪科刑，有違證據法則。

㈡、附表一編號1 販賣第二級毒品部分：李明鴻同時指述伊另涉犯之販毒案已諭知無罪確定（即上訴審判決附表二部分），可知李明鴻所供確有不實，不足採信。

本件係伊與李明鴻各出資（新臺幣，下同）2萬元，合資購買甲基安非他命1兩，當時同行尚有其友人洪崇耀，原審未予傳喚詰問，逕予判罪科刑，容有理由欠備及調查證據未盡之違法。

㈢、附表一編號2、3販賣第一級毒品部分：⒈伊並未販賣海洛因予鄭仁坤，編號2、3的通訊監察譯文內容均係伊2 人相約打牌之事。

至毒品是鄭仁坤打牌時自己拿去施用的，已經鄭仁坤於原審審理時到庭證述無訛，原審未查，逕以案重初供採信其警詢、偵訊所述，有違證據法則。

⒉又民國102年6月至12月間，伊購入海洛因一錢3.75公克的行情價格約2萬6千元。

而依鄭仁坤於警詢所供，向伊買8分之1錢海洛因價格只有2千元，編號3所示時地向伊購買2分之1錢的海洛因約1萬至1萬1 千元，採月結方式事後結算云云。

與毒品交易慣例已有不符，且依此計算，鄭仁坤買四次8分之1錢，只要8 千元，但一次買半錢卻要1萬至1萬1 千元，較之伊買入之價格為低，兩相對照，矛盾立見，有違常理，原判決未查，逕予採信，容有採證矛盾之違法。

⒊鄭仁坤指述，編號3 係約在板橋文化路二段與文聖街口的萊爾富便利商店同時交付毒品完成交易云云。

然便利商店有監視錄影，警方當下為何未調閱？嗣經伊私下請伊妹前往協商調閱，惟前往查證結果該交叉路口並無萊爾富便利商店而是7-11，如此明顯差異，何以鄭仁坤會指述錯誤？原判決對此有利於伊之證述未予調查亦未說明何以不採，實有判決理由不備及矛盾之違法。

㈣、附表一編號4 販賣第二級毒品部分：璩誌弘於第一審審理時已證稱，此次未與伊碰面，核與伊所供相符。

況依璩誌弘於警詢所陳其購買時間均於下班後，而其下班時間都在下午7、8點半左右，又如何在102年7月13日下午6時30分與伊交易毒品？且通訊對話內容，販毒豈有可能係伊質問璩誌弘稱：「你又來拿錢啦」，原判決捨此有利於伊之事證，亦有理由欠備之違法。

㈤、另依其他與本件同類型販毒案件之量刑情形，所犯罪數及刑度總和均高於本件，但所定應執行刑均未如本件之高。

原判決未如已被撤銷之上訴審判決量處伊應執行有期徒刑18年，卻另定應執行有期徒刑20年，遠高於其他同類型案件所量處之平均刑度，亦有違比例及公平原則等語。

四、惟按：

㈠、證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷的職權，此項職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。

又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。

另我國刑事訴訟法對於補強證據的種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實的本身即情況證據，均得為補強證據的資料。

而供述證據雖然先後不一或彼此齟齬，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理的比較，定其取捨，若其基本事實的陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

經查：⒈原判決係依憑上訴人所為不利於己之部分自白（坦承：附表二、三、四所示電話通話內容確係伊分別與李明鴻、鄭仁坤、璩誌弘間之通話，且於附表一編號1、2、3 各該時地分別交付如各該編號所示毒品予李明鴻、鄭仁坤等人之事實），證人李明鴻、鄭仁坤、璩誌弘分別於警詢、偵訊及第一審法院審理時之證言，佐以卷附通訊監察書、通訊監察譯文（如附表二、三、四所載內容）、指認犯罪嫌疑人紀錄表等證據資料，以為論斷。

⒉就各犯行分予說明：（販賣予李明鴻部分）觀之附表二所示之通訊監察譯文內容，李明鴻向上訴人詢問有沒有「藥」，上訴人允稱「有」，2 人即相約在（三重市）三和夜市交付等情，李明鴻亦證稱：上開通話中所稱之「藥」，就是指甲基安非他命一情明確，自足補強李明鴻上開證述為實在。

至交易地點，李明鴻於第一審審理時固指稱係在員山路家中；

於偵查中謂係在三重市重新路近夜市旁，惟或囿於人之記憶有限，因時間經過而淡化，然就販賣甲基安非他命之重要基本事實，前後陳述並無二致；

對照通訊監察譯文內容，2 人就毒品交易之事既已達成合致，而約在三重市三和夜市交付毒品，自以偵查中所述之交付地點為可採。

另以附表二所示之通話內容，全未提及有關合資購買之價金如何分擔、毒品如何分配等相關細節，與常情有違，參以李明鴻於第一審審理時，更否認係與上訴人合資購買。

因認上訴人此部分所辯，顯為卸責之詞，尚無足採。

就販賣予鄭仁坤部分亦敘明：鄭仁坤於102年9月26日警詢及檢察官偵訊時之影音光碟，業經原審勘驗明確，核與附表三所示之通訊監察譯文內容相符。

於附表三編號1、2 所示之通訊監察譯文（即附表一編號2犯行），鄭仁坤向上訴人稱：「要比較難打的那種2 塊」，上訴人允稱「好」，即約在三重交流道見面等情，鄭仁坤亦證稱：「上開通話中所稱之『2 塊』，譯文有誤，當時我是講台語的『2袋』，就是指跟上訴人買1錢即3.3公克的8分之1（即8分之1錢），即差不多0.2公克的海洛因共2 小包、重量共約0.4 公克的海洛因的意思，2小包就是2袋（閩南語）」等情。

足見上情非虛，上開通訊監察譯文核與鄭仁坤所證一致，自得互為補強。

於附表三編號3至9所示之通訊監察譯文（即附表一編號3犯行），鄭仁坤先於附表三編號5所示之通話中向上訴人表示要過去板橋市跟上訴人拿，編號6 所示通話中，鄭仁坤對上訴人表示當晚半夜要下彰化，所以打「2將」就好，「2將打大一點沒關係」，並經上訴人允應，隨即於編號7至9所示通話中，鄭仁坤表示快抵達約定見面處，上訴人表示於約定地見面後，還有其他事要去辦等情，質之鄭仁坤亦證稱：「當天跟上訴人拿海洛因，是因隔一天要去彰化上香，怕時間待太久（海洛因）不夠用，所以當天跟上訴人買海洛因，電話通話中我們所稱的『2將』，就是指1錢的2分之1，也就是指約30幾公克的2分之1的海洛因的意思」等語無訛，因認上開電話通訊監察譯文與鄭仁坤所證一致，自得補強鄭仁坤之證述。

至鄭仁坤於原審審理時翻異前詞，改稱當時雙方係聯絡要去打牌，是我自己從桌上拿上訴人的毒品來施用云云。

惟對照附表三所示通訊監察譯文內容，不僅與鄭仁坤於警詢時翔實解說其與上訴人通話之來由原委及其用字遣詞與語意內容較相脗合，且無任何聯絡打牌之跡象，並以鄭仁坤於上開警詢、偵訊陳述時，接近案發時間，記憶當較清晰，且未直接面對上訴人，證述當時所受外界影響程度較低，心理壓力較小，應無虛妄之動機與疑慮，且偵查中陳述並經具結，自較能擔保其陳述真實性而可採；

而鄭仁坤又無設詞誣陷上訴人之虞。

因認鄭仁坤於原審審理時之證述係事後迴護上訴人之詞，不足採信。

再以附表一編號4 之犯行，經勘驗璩誌弘偵訊筆錄，核與附表四所示之通訊監察譯文內容相符。

質之璩誌弘亦證稱：上開通訊內容所稱之「2個人」，即指2仟元之甲基安非他命，其因購買金額小，拿不出一個基本數量之價錢，故無與上訴人議價空間等語；

璩誌弘並證述當天係上訴人親自出面、當場交付甲基安非他命給我一情明確，核與上開通訊監察譯文內容並無二致，亦足資補強璩誌弘之證述。

至璩誌弘雖於第一審審理時到庭翻異前詞改稱：「本次未與上訴人見面」、「警詢及偵訊時藥癮發作，無法製作筆錄」云云。

惟查：璩誌弘於偵訊時全程並無精神狀況不濟之情形，且於偵訊開始、檢察官訊問年籍時，亦能對電腦螢幕上偵訊筆錄誤打部分即時提出更正，並向檢察官說明其於警詢中所稱之上訴人4 支電話，係其於警詢時、自其行動電話中找出來提供警方的，並就上開通訊監察譯文說明本次交易時間、地點等情節，業經原審勘驗偵訊錄影光碟在卷，因認璩誌弘上開所辯，尚屬無稽，不足採信等情（見原判決第6 至14頁）。

俱依卷內資料，逐一審認、論駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則亦皆無違背。

⒊原判決就上訴人本件4 次販賣犯行，係以李明鴻、鄭仁坤、璩誌弘所為不利於上訴人之證詞及上述證據資料，作為上訴人上揭部分自白之補強證據，並以該補強證據與該部分自白相互利用，使犯罪事實獲得確信，要非僅憑各該證人之單一證言，或上訴人之部分自白，即為其不利之認定，亦難認有何採證及理由不備之違法情事。

原判決另以販賣毒品之行為，本無一定之價格，是其各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量，或因貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。

況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。

但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。

本件依據卷附證據資料，固無從得知上訴人購入毒品之確實價格，然衡情上訴人應無購入價昂之毒品，無故提供予僅係一般朋友關係之李明鴻、鄭仁坤、璩誌弘之可能；

又販賣第一、二級毒品之法定刑度甚重，此復為眾所週知之事實，苟無任何利潤可圖，上訴人亦無甘冒重典科刑之風險而屢為毒品之交付；

再酌以其等分別有向李明鴻、鄭仁坤、璩誌弘收取金錢之意思表示及具體作為，而認上訴人確具營利之意圖，並無違誤，此並不因上訴人欲從中取得之利益不多而有異。

相關上訴意旨，係截取證人供證之片斷，持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，並將各項證據予以割裂，單獨觀察分別評價，均非適法之第三審上訴理由。

㈡、又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。

若屬不能調查之證據，或僅枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明確，自均欠缺其調查之必要性，原審未為無益之調查，尚難認係違法。

上訴人於原審並未聲請傳喚調查洪崇耀（見原審卷第67、89至90頁、第129 頁背面），且原審於審判期日詢以有何證據請求調查時，上訴人及其選任辯護人均答稱沒有，有相關筆錄在卷可稽（見原審卷第120、231頁）。

原審以事證已臻明確，乃未傳喚洪崇耀為無益之調查，不生違背法令之問題。

另就鄭仁坤所證稱8分之1錢的價格，及板橋市文化路二段與文聖街口並無萊爾富便利商店一情，原審依勘驗偵訊光碟結果（見原審卷第201 頁），已認定係3000元（如附表一編號2 ），至碰面地點之便利超商店名誤認，證人或因時間經過、記憶錯誤所致，亦僅屬枝節性問題，於判決結果尚無影響。

上訴意旨㈢⒉⒊所指，仍不能執為上訴第三審之合法理由。

五、刑之量定，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，又個案情節不同，亦不得比附援引；

而執行刑之酌定，尤無必須按一定之比例予以折數計算之理，自無從引用他案酌定應執行刑之比例，作為原裁量是否適法之判斷基準。

原判決已說明以上訴人之責任為基礎，其中如附表一編號2、3所示之販賣第一級毒品犯行，量處法定最低度刑，猶嫌過重且失之苛酷，實有情輕法重失衡之情堪憫恕之處，爰就販賣第一級毒品2 罪，均依刑法第59條之規定酌予減輕其刑，並審酌刑法第57條各款所列情狀而分別為量刑，再依刑法第51條所定規範量刑之外部性界限，就上訴人各罪所處之刑，定應執行刑為有期徒刑20年，均屬其裁量權之適法行使，並未違背比例及罪刑相當原則，亦不得指為違法。

六、經核上訴意旨，係置原判決之論敘於不顧，憑持己見，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事及量刑職權之適法行使，任意爭執，或就不影響判決之枝節事項，執為指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 2 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 吳 進 發
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 7 日