最高法院刑事-TPSM,107,台上,1219,20180329,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1219號
上 訴 人 張晉穎
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年
11月28日第二審判決（106 年度上訴字第2491號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第25823 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人張晉穎有其事實欄所載三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂之犯行，因而維持第一審論處三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪刑，及相關沒收諭知之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘其所憑證據及認定之理由，核其所為之論斷，俱與卷存證據資料相符；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：上訴人因照顧重病父親、年幼弟弟，負擔家庭生活重擔，誤入歧途，事後已坦承犯行，深表悔意，且與被害人達成和解，請求給予緩刑之機會云云。

三、惟查：緩刑為法院刑罰權之運用，是否宣告緩刑或為如何之宣告，原屬審判上之職權，非可據以指為原判決違背法令之原因。

而刑法第74條第1項規定緩刑之要件，須未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，始足當之。

原判決已敘明：本件上訴人前因加重詐欺案件經臺灣士林地方法院以 106年度審訴字第184 號判決判處有期徒刑1 年2 月，緩刑5 年，於民國106 年8 月2 日確定，上訴人曾故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第74條規定，自不得宣告緩刑（見原判決第8 頁），業據原判決論敘綦詳，並無不合。

上訴意旨以原判決未宣告緩刑不當云云，顯置原判決明白之論敘於不顧，徒對原審裁量之職權行使，任意指摘，與首揭法定上訴要件不符。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 4 月 9 日