最高法院刑事-TPSM,107,台上,1221,20180329,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1221號
上 訴 人 臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官黃朝貴
上 訴 人
即 被 告 李宜哲
上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106 年12月6 日第二審判決（106 年度少侵上訴字第636 號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105 年度少偵字第5 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人即被告李宜哲有二人以上共同犯強制性交之犯行，因而撤銷第一審關於此部分不當之判決，改判仍論以刑法第222條第1項第1款加重強制性交罪，處有期徒刑3 年2 月。

已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於李宜哲所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與卷存證據資料相符；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨：㈠檢察官上訴意旨略以：原判決減輕其刑之理由，不具有特殊之原因與環境，客觀上無足以引起一般同情之情狀，僅以李宜哲犯罪情節與同案被告不同，而依刑法第59條減經其刑，顯有適用法則不當之違誤。

㈡李宜哲上訴意旨略以：被害人甲女（姓名、年籍詳卷）已表示願意和解，係因其法定代理人拒絕而未能達成，原判決未審酌此情，給予緩刑之宣告，有判決不適用法規之違誤云云。

三、惟查：㈠刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

至於是否援引刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，果其裁量權之行使未見有濫用情形，即不得任意指為違法，而為適法上訴第三審之理由。

原判決已說明，李宜哲犯罪後坦承犯行，且依其犯罪情節，僅屬在旁助力之角色，犯罪手段非如同案共犯呂忠儐嚴重，客觀上足以引起一般之同情，原判決就個案綜合審酌各情後，認其所犯加重強制性交犯行有刑法第59條適用，乃其職權之適法行使，檢察官上訴意旨就原審上開職權之行使任為指摘，自非上訴第三審之適法理由。

㈡緩刑為法院刑罰權之運用，是否宣告緩刑或為如何之宣告，原屬審判上之職權，非可據以指為原判決違背法令之原因。

原判決已敘明：本件李宜哲所量處之刑已逾有期徒刑3 年，依刑法第74條、少年事件處理法第79條規定，本不得宣告緩刑（見原判決第6 頁），並無不合。

李宜哲上訴謂有判決不適用法規之違法，顯與卷內資料不符，亦非上訴第三審之事由。

㈢綜上所述，上訴人等之上訴意旨，乃係置原判決之明白論敘於不顧，對量刑職權之適法行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其等上訴均違背法律上之程式，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 4 月 9 日