最高法院刑事-TPSM,107,台上,1222,20180329,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1222號
上 訴 人 姚康麟
翁嘉宏
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年12月27日第二審判決（105 年度上訴字第2783號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第5318號，追加起訴案號：臺彎臺北地方法院檢察署105 年度偵續字第25號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人姚康麟、翁嘉宏有其事實欄所載共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行 5次，因而維持第一審論其二人共同販賣第二級毒品5 罪，各量處如原判決附表一編號1 至5 所示之刑，並分別定姚康麟（累犯）應執行有期徒刑10年8 月，翁嘉宏應執行有期徒刑4 年，及為相關沒收諭知之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴。

已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人等所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與卷存證據資料相符；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨：㈠姚康麟上訴意旨略以：原判決未釐清同案被告翁嘉宏與姚康麟同住之原因，亦未調查姚康麟因罹患心臟病及體重超重而行動不便，且個人資產超過新台幣1 億元，毋須販賣毒品。

另原判決未傳喚證人陳勇全到庭證明翁嘉宏供述不明之處，顯有調查未盡之違誤云云。

㈡翁嘉宏上訴意旨略以：翁嘉宏因寄居在姚康麟家中，不得已而參與本件販賣第二級毒品之犯行，並未獲得犯罪利益，所為應僅止於幫助犯。

又原判決未依刑法第59條規定減輕其刑，有判決不適用法則之違誤云云。

三、惟查：㈠審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。

若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。

姚康麟及其辯護人於原審提出之刑事聲請狀（見原審卷㈠第386 頁）及刑事答辯狀（見原審卷㈡第169 至191 頁) ，均未請求傳喚證人陳勇全，且於原審審判期日，經審判長詢問：「尚有何證據請求調查？」時，姚康麟及其辯護人均答稱：「無」（見原審卷㈡第159-160 頁），原審依據其他相關證據，認此部分事證已臻明確。

原審又斟酌姚康麟所提之診斷證明書，認定其雖因罹病而行動不便，但尚有以行動電話與他人聯繫之能力，並指示由翁嘉宏下樓交付毒品，仍居於聯絡人或主導人之地位，且診斷證明書僅能證明姚康麟罹患心臟病，難以認定其未涉販賣第二級毒品之犯行。

至其財產若干，與販賣毒品並無必然關聯，而認此部分事證已臻明確，就此未再行無益之調查，即難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。

㈡刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯。

原判決已說明翁嘉宏所為之交付毒品及收取金錢之行為，係販賣毒品之構成要件行為，且依翁嘉宏與姚康麟之臉書訊息對話紀錄，可知翁嘉宏就販賣毒品之金額及對象尚有自為決定之空間，並非全然受限於姚康麟之指示，認翁嘉宏並非僅基於幫助之意思而對姚康麟販賣毒品之行為資以助力，應為共同正犯（見原判決第17、18頁）。

翁嘉宏上訴意旨仍謂僅係幫助犯罪云云，顯非依卷內資料指摘，非適法上訴第三審之理由。

㈢刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。

原審衡酌上訴人翁嘉宏於偵查及審理中均自白犯罪，並依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，認所犯並無客觀上足以引起一般同情而堪以可憫之情，且所定之刑並無情輕法重情形，不依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並於理由內詳細敘明其所憑之論據（見原判決第17頁）。

原判決此項職權之裁量行使，核無違反比例原則情事，亦非合法上訴第三審之理由。

㈣綜上所述，上訴人等之上訴意旨，乃置原判決之明白論敘於不顧，對事實審證據取捨及量刑職權之適法行使，空泛指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 4 月 9 日