最高法院刑事-TPSM,107,台上,1223,20180329,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1223號
上 訴 人 徐東興
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華
民國106 年12月26日第二審判決（106 年度侵上訴字第169 號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第15974 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人徐東興有其事實欄所載對甲女（姓名、年籍詳卷）強制猥褻之犯行，因而撤銷第一審不當之判決，改判仍論上訴人強制猥褻罪，處有期徒刑8月。

已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與卷存證據資料相符；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：上訴人已67歲，入監執行恐身體健康難以負荷，且與被害人達成和解，不會再犯，原判決未給予緩刑機會，適用法規不當云云。

三、惟查：緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項第1款、第2款所定條件外，尚須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，此屬法院得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令，而資為上訴第三審之合法事由。

本件原判決已敘明，上訴人前於民國68年、73年間，即因妨害風化之強姦案件經法院分別判處有期徒刑3 年6 月、7 年6 月確定；

復於80年、82年間，另有3 件妨害風化之強姦案件因撤回告訴而為不起訴處分在案，素行非佳，於警詢、偵查、第一審及原審準備程序中，均矢口否認強制猥褻犯行，迄原審審理時始坦承犯行，嗣於106 年12月21日與甲女達成和解，並已依約履行完畢，但上訴人所為犯行非輕，認為不諭知緩刑為適當（見原判決第30至31頁），核無違背裁量權行使之情形。

上訴意旨仍謂原判決未諭知緩刑不當，顯係對原判決明白之論敘於不顧，徒對原審裁量之職權行使，任意指摘，與首揭法定上訴要件不符。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 4 月 9 日