最高法院刑事-TPSM,107,台上,1246,20180830,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1246號
上 訴 人 黃吉男
選任辯護人 蘇辰雨律師
黃柔雯律師
洪士宏律師
上列上訴人因違反商業會計法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年7月25日第二審判決（106年度上訴字第250號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署103年度偵字第18696號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人黃吉男上訴意旨略稱：（一）上訴人同為泛緯企業社、力益工程行及宇揚實業行之負責人，出於逃漏稅捐單一犯意，向同一特定人購買如原審判決附表一至三之虛偽進項發票，購買發票金額皆以發票面額5%為基準，本質上屬於接續犯。

加值型及非加值型營業稅法第35條第1項之分期申報規定，係稅捐機關管理上便利措施，原判決認定本件各部分可獨立成罪，有適用法令之違誤。

（二）上訴人依卷附財政部高雄國稅局（下稱國稅局）函文資料，經計算後，曾以刑事陳報狀說明未繳納稅款金額總數為新臺幣（下同）1,700,198 元，並按時履行與國稅局之每月分期付款6,000元協議。

第一審另於民國l06年1 月6 日電詢國稅局結果，該局竟稱上訴人就欠稅部分未有繳納紀錄，並經第一審採為證據。

原判決依法務部行政執行署高雄分署（下稱高雄分署）l06年5 月18日雄執亥l00年營稅執專字第00l121l0 號函，認定上訴人欠稅金額高達9,521,241元，顯與前揭回覆欠繳金額及第一審認定欠繳金額出入甚大。

上訴人每月均分期繳納，豈有欠稅金額越繳越多之理，顯見高雄分署上開函文，係與實情未符。

原判決採用證據違背論理、經驗法則等語。

二、本件原審審理結果，認為上訴人有如原判決事實欄一之㈠至㈢所示輸入不實資料及以不正方法逃漏營業稅各犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人犯商業會計法第72條第1款之輸入不實（原判決附表〈下稱附表〉一、二、三）共26罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，係依憑上訴人之自白，證人涂國欽、林建良、廖美齡、廖淑靜、翁振芳之證言，以及案內其他證據資料而為論斷。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。

三、數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。

依原判決認定之事實及理由之說明，原判決以營業稅之申報，加值型及非加值型營業稅法第35條第1項明定，營業人除同法另有規定外，不論有無銷售額，應以每2 月為一期，於次期開始15日內，向主管稽徵機關申報。

是每期營業稅申報，於各期申報完畢，即已結束，以「一期」作為認定逃漏營業稅次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，難以認定逃漏營業稅，可以符合接續犯之行為概念。

本件上訴人係分別於附表一、二及三各編號所示統一發票之營業稅期內，交付附表一、二及三所示之當期發票與記帳士，委請其分別報稅以扣抵其所經營之三家商號之營業稅，客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，並非不能切割。

上訴人每2 個月交付統一發票與記帳士，逃漏其所經營之泛緯企業社、力益工程行、宇揚實業行稅捐之行為皆可獨立成罪，應按照其每家商行分別所申報稅捐之次數，一罪一罰。

認定上訴人先後交付如附表一、二及三所示之不實統一發票予記帳業者為泛緯工程行、力益工程行、宇揚實業行以電子方式輸入處理會計資料，所為 8次、8 次及10次之輸入不實共26罪，應分論併罰，於法並無不合。

上訴意旨（一）依憑己見謂應依接續犯規定，論以一罪，指摘原判決論以數罪為違法，並非上訴第三審之合法理由。

四、原判決關於上訴人於本件逃漏營業稅之金額，業於附表一至三分列泛緯企業社、力益工程行、宇揚實業行充作進項憑證之不實發票、可以扣抵之營業稅額及實際逃漏營業稅額綦詳，並有國稅局105 年10月27日財高國稅審四字第0000000000號函檢附之稅款繳納情形表可佐（見第一審卷㈠ 第168至169 頁），上訴人及辯護人於原審調查證據時，對此均表示無意見（見原審卷第105頁反面、第106頁）。

原判決並據以於理由欄貳之六認定上訴人逃漏如附表一、二及三所示之稅捐金額共計約470萬元，已經補繳約366萬元，尚未繳納部分亦經送請強制執行等情，核與卷內資料相符。

原審雖曾向高雄分署函查上訴人就泛緯企業社、力益工程行、宇揚實業行欠稅總金額、已償還稅額、尚積欠稅額各多少等情（見原審卷第61頁），高雄分署函覆：㈠、泛緯企業社應納金額4,152,537元，已償還1,909,588元，尚欠稅款2,281,493 元；

㈡、力益工程行應納金額7,216,005元，已償還418,684元，撤回金額1,426,931元，尚欠稅款5,527,758元；

㈢、宇陽實業行應納金額2,100,887元，已償還395,064元，尚欠稅款1,711,990 元；

惟實際尚欠金額因涉及滯納金及利息之計算，或另有未移送之案件，仍須以公法上債權人即各移送機關之陳報為準（見原審卷第67頁），原判決援引該高雄分署之函文，認定上訴人「積欠之稅款金額仍達9 百多萬元，目前仍在分期繳納中」等情（見原判決第18頁倒數第3 行），僅係說明上訴人實際負責之3 家商號於高雄分署積欠稅款金額之現況，並非引為認定事實之基礎，並不影響判決本旨，亦無認定事實與卷證不符情事。

上訴意旨（二）執以指摘原判決採證違背論理、經驗法則，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

五、綜上，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 8 月 30 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 黃 斯 偉
法官 莊 松 泉
法官 鄧 振 球
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 9 月 4 日