最高法院刑事-TPSM,107,台上,1325,20180531,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1325號
上 訴 人 楊千鋒
選任辯護人 陳芝荃律師
許金樹律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106 年6 月28日第二審判決（106 年度侵上訴字第40號，起訴案號：原臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第19085、21458號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人甲○○有原判決附表（下稱附表）所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人對未滿14歲女子犯強制性交25罪刑。

已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

又查:

(一)證據之取捨與事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

再法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。

原判決依憑上訴人於偵、審之自白，證人即被害人甲女（卷內代號3488－105341 ，民國99年4月生）、甲女之母乙女、甲女之保母王００ (以上3 人真實姓名年籍詳卷）之證述，參酌甲女手繪跳蛋圖、上訴人房間位置圖、上訴人手繪住家房間位置圖、刑案現場暨各樓層位置圖、刑案現場照片、上訴人個別心理輔導記錄摘要、林新醫療社團法人林新醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、保母王００與乙女於LINE對話記錄翻拍照片、上訴人以保母王００所使用之LINE予乙女之翻拍照片、上訴人父親與乙女於LINE對話記錄翻拍照片、保母王００、上訴人分別與乙女於LINE對話記錄文字檔，參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，已敘明本於推理作用，如何得以認定上訴人確有前揭犯行之心證理由，均於理由內詳為論述、指駁，所為論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則。

再依原判決事實之認定及理由之說明，均以甲女係未滿7 歲之幼兒，對性事懵懂無知，本無同意或拒絕性交行為之自主決定能力，上訴人遽對甲女為前述性交行為，自屬違反甲女意願所為之強制性交。

上訴意旨主張原判決認定之事實及理由之說明，均未詳載上訴人如何違反甲女之意願，即有判決理由不備之違法云云，係就原審採證、認事職權之適法行使，及就原判決已說明之事項，徒以自己之說詞或持不同之評價，再為事實上之爭執，並非上訴第三審之適法理由。

(二)刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。

原審綜合調查證據結果，已說明上訴人確有本件犯行之依憑，亦非僅以上訴人之自白資為上訴人不利之唯一證據。

且於原審審判期日，經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」上訴人及其辯護人均答以：「沒有」；

嗣審判長再詰以上訴人有無原判決事實所載之犯行、罪數及有無意見，上訴人仍答以：「沒有意見」等語（見原審卷第69頁正、背面），而在原審辯論終結前，亦未曾聲請為證據之調查。

原審因認本案事證明確，未再為無益之調查，即與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當，尤不得指為違法。

上訴意旨主張其於檢察官偵查時僅供認於性慾衝動時，才將手指伸入甲女之陰道內，此外只在甲女陰部外面撫摸，原審有調查職責未盡之違法云云，係徒憑己見，對原審採證認事適法職權行使，任意指摘，並為事實爭執，並非適法之第三審上訴理由。

(三)刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑度，即無違法。

又刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

是否適用上開規定酌減其刑，係實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項，倘認行為人之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，而未適用該條規定酌減其刑，亦無違法可指。

原判決已說明審酌上訴人坦承犯行，犯後態度良好，真心悔意等一切情狀，各量處有期徒刑7年；

就所犯上開25 罪，並定應執行有期徒刑8 年，顯已以上訴人之責任為基礎，審酌包含上訴意旨所指事項及刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，自與罪刑相當原則無悖；

復敘明上訴人前揭犯行，在客觀上並無足以引起一般同情之情狀存在，要無刑法第59條規定適用之餘地，自不得指為違法。

上訴意旨，對原判決究有如何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，仍執陳詞，就原審量刑職權之行使，任意指摘過重及未適用刑法第59條，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 6 日