最高法院刑事-TPSM,107,台上,1390,20180502,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1390號
上 訴 人 呂紹煥
選任辯護人 李柏杉律師
上 訴 人 盧盈儒
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年6月27日第二審判決（106年度上訴字第281號，起訴及追加起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度毒偵字第3384、3521、3522號，104年度偵字第13915、14391、17483號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、呂紹煥部分：

（一）本件原審審理結果，認定上訴人呂紹煥違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而撤銷第一審關於原判決附表（下稱附表）一、二、五、六、八部分之科刑判決，改判仍論處呂紹煥販賣第一級毒品、販賣第二級毒品各罪刑（其中編號六係未遂犯）及就編號八部分，變更檢察官所引起訴法條，改判論處持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪刑，另維持第一審就附表編號三、四、七部分所為論處販賣第一級毒品2 罪刑及依想像競合犯從一重論處施用第一級毒品罪刑之科刑判決（以上八罪均累犯，各處有期徒刑），駁回上開部分在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

（二）原判決認定呂紹煥上開各犯行，係綜合呂紹煥認罪之供述、證人林勇安、呂文財、廖聰桔（以上3 人為購毒者）等人之證述及卷附相關證據資料，而為論斷。

另依其分別於民國104年5 月7日及同年月13日為警查獲持有毒品之時間、地點及毒品分裝情形各異等項，說明呂紹煥先後2 次為警查獲持有毒品之犯意互殊，並非同年月6 日基於同一販賣目的販入持有之論據。

原判決就呂紹煥於104年5 月6日意圖販賣營利販入附表編號六之甲基安非他命，已著手販賣第二級毒品，縱未及賣出而不遂，仍應論處販賣第二級毒品未遂罪刑，及嗣另起意為附表編號七所示同時施用第一、二級毒品之犯行，業於104年5 月7日為警查扣附表編號六所示販入後取少量施用而未及賣出之甲基安非他命及施用剩餘海洛因，乃又另基於供己施用之犯意，持有附表編號八所示甲基安非他命純質淨重逾20公克及海洛因，並同時從中取用部分第一、二級毒品等節，既說明其認定附表編號六、七、八所示犯行之犯意各別、行為互殊，應分論數罪併罰之所憑並記明理由，其論罪並無違誤，且無理由不備之違法情形。

至呂紹煥於104年5月7日及同年5月13日先後為警查扣之毒品，無論其來源是否同一，均無足否定上開犯意各異之判斷，而於附表編號六、七、八之罪數認定並無影響。

是原判決關於前述毒品是否同時向同一來源取得之說明雖有微疵，仍無適用法則不當及理由不備之違法可言。

呂紹煥上訴意旨執此指摘，並非適法之第三審上訴理由。

又呂紹煥就各犯行既迭為認罪之陳述，並於原審供承其104年5 月6日販入附表編號六所示甲基安非他命除供己施用外，亦有販賣營利之意圖，且與辯護人於原審對於檢察官起訴所憑事證之證據能力俱明示同意做為證據，原判決因之以呂紹煥基於自由意思所為各該認罪陳述與卷存事證互核相符，就相關事證依法踐行調查程序後，憑以認定各犯罪事實，敘明理由。

並非僅以呂紹煥曾經販賣第二級毒品之品格證據或附表編號六販入之甲基安非他命數量為其唯一證據，自無此部分上訴意旨所指認定附表編號六之犯行，欠缺補強證據或應調查證據而未予調查之違法情形。

再呂紹煥既未於偵查時自白附表編號六所示犯行，則原判決以該部分無從適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑，即無不合，呂紹煥以其不知該法律規定指摘原判決適用法則不當，亦非有據。

呂紹煥此部分上訴漫言原判決關於附表編號六部分未調查證據且適用法則不當而為指摘，均非有據，同非上訴第三審之合法理由。

（三）量刑輕重及執行刑之量定，均屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，倘其所酌定之執行刑，並未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），即不得任意指為違法或不當。

原判決關於呂紹煥所犯附表各罪，除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，各依累犯規定加重後，就附表編號六部分依刑法第25條第2項規定減輕其刑、就編號一至五部分分別依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，另針對附表編號三至五部分各依刑法第59條規定酌減其刑，並具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，認第一審判決就附表編號三、四、七部分量定之刑並無不合，而予維持，另就附表編號一、二、五、六、八部分為刑之量定及就附表各罪定其應執行刑，既係合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，無悖於罪刑相當原則，且與定執行之內外部界限無違，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形。

又適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本有權斟酌決定，原判決依審理結果，就呂紹煥關於附表編號一、二、六所示販賣第二級毒品各犯行何以不依該規定酌減之理由，業闡述明確，並無不適用法則或理由不備之違法情形。

呂紹煥上訴意旨就原判決量刑裁量權之合法行使，任意指為違法，泛以原判決前述部分所定執行刑14年6 月過重及其販賣第二級毒品部分應依刑法第59條規定酌減等詞為指摘，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

三、盧盈儒部分：

（一）本件原審審理結果，認定上訴人盧盈儒違反毒品危害防制條例之犯行明確，因而撤銷第一審關於其販賣第一級毒品部分科刑判決，改判仍論處盧盈儒販賣第一級毒品之罪刑（累犯，處有期徒刑），已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

（二）原判決認定盧盈儒上開犯行，係綜合盧盈儒所為認罪之陳述、證人即購毒者李玉鳳之證述及卷附相關證據資料，而為論斷。

並針對盧盈儒警詢時所述於105 年12月間施用之毒品來源及曾於同年11、12月間向綽號「嫂子」之人購買毒品等節，說明盧盈儒所供毒品來源與本案此部分被訴定罪犯行（104年3 月1日販賣第一級毒品）無直接關聯，難認合於毒品危害防制條例第17條第1項規定，無從依該規定減免其刑，並無不合。

盧盈儒執以泛指原判決此部分適用法則違誤，同非第三審上訴之適法理由。

（三）原判決就盧盈儒販賣第一級毒品部分，除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，依累犯規定加重後，已適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依刑法第59條規定遞酌減其刑，且具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，而為刑之量定，核屬量刑裁量權之合法行使，於客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形。

盧盈儒此部分上訴意旨就原判決該部分量刑裁量權之合法行使，徒謂量刑過重而任意指為違法，亦非適法。

四、依上所述，呂紹煥、盧盈儒上訴意旨置原判決該部分之明白論斷於不顧，仍持已為原判決說明之陳詞再事爭辯，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

上開部分之上訴違背法律上程式，應予駁回。

至呂紹煥如附表編號七施用第一級毒品得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係、經第一、二審均論罪而不得上訴第三審之施用第二級毒品部分之上訴，自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 2 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 何 信 慶
法官 黃 斯 偉
法官 朱 瑞 娟
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 2 日