最高法院刑事-TPSM,107,台上,145,20180117,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第145號
上 訴 人 莊和坤
上列上訴人因違反陸海空軍刑法案件，不服臺灣高等法院臺中分
院中華民國106年3月30日第一審判決（105年度軍訴字第1號，起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103 度偵字第5663號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審認定上訴人莊和坤有其事實欄所載接續收集如原判決附表（下稱附表）一所示軍事機密電磁紀錄犯行，因而論處上訴人收集關於中華民國軍事上應秘密之電磁紀錄罪刑（處有期徒刑1 年6 月，並為相關沒收之宣告），並就上訴人收集如其附表二所示電磁紀錄內容，涉嫌收集軍事機密部分，不另為無罪之諭知，已分別詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：㈠陸海空軍刑法之收集軍事機密罪，依立法目的、體系解釋，及刑法謙抑性之考量，主觀上應須具備「違反效忠國家職責」之故意或意圖，始足該當本罪之犯罪構成要件。

上訴人因調往三軍聯訓基地擔任中校裁判官，仍以作戰業務為主，係基於職務上之準備而蒐集本案資料，並無違反效忠國家職責之不法意圖，原審漏未審究，有判決不備理由之違法。

㈡扣案之電磁紀錄，其中物證編號7 （即附表一編號1 ），屬作戰計畫內情報附錄之別紙，實不具軍事價值；

物證編號9 以下（即附表一編號2 至51），均為部務會報資料，而此等資料經核定為軍事機密之「中共海軍作戰序列」，鑑定單位之研判並無實據，部務會報資料中縱有關中共部隊編制及武器性能數據，惟中共知之甚詳，且將之與「中共海軍作戰序列」分離後，是否有軍事機密價值，亦甚有疑。

另部務會報資料如認有保密之必要，何以未符合須經權責長官核定或報請核定，及須有完整保密標示之機密要件？證人李成龍、蕭崇偉亦認部務會報資料非屬軍事秘密，上訴人於行為時對此部分是否屬於軍事機密欠缺認識，實無犯罪之故意，原審僅以一未具法定機密核定權責單位之鑑定報告及意見，將本案顯未具備機密要件之軍事資料，事後冠上機密之名，作為認定上訴人有罪之基礎，有判決理由不備、理由矛盾之違法。

㈢原審辯護人曾具狀聲請原審法院向陸戰66旅函查有關本案電磁紀錄之軍事資料，於上訴人行為時是否已依法定程序核定為軍事機密，然原審未予調查，亦未說明理由，有未盡調查之違法云云。

三、惟查：㈠證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

又陸海空軍刑法第22條第1項之刺探或收集軍事機密罪之成立，在客觀上須行為人有刺探或收集軍事機密之行為，在主觀上須行為人認識其為軍事機密，而具有刺探或收集之故意，即知其為不應知悉或持有此秘密而為刺探或收集之行為。

所稱「軍事機密」，指與軍事作戰具直接關聯，為確保軍事安全或利益而有保密之必要，經依法令核定機密等級之文書、圖畫、消息、電磁紀錄或物品；

所謂「刺探」乃指以隱密之方法，窺刺偵探軍事機密之內容；

「收集」乃指以不正當之方法，蒐集軍事機密之資料，移入自己持有。

至其刺探或收集之目的，是否意圖洩漏或交付他人，則非所問，以維護其機密，防範國家機密之外洩，使國家安全或利益免遭受損害。

原判決依憑上訴人坦承將附表一所示電磁紀錄儲存於其個人筆記型電腦及硬碟，並將上揭電磁紀錄從海軍陸戰隊66旅攜往屏東三軍聯訓基地之事實，且附表一所示電磁紀錄之內容，經國防部政治作戰局鑑定均係屬「機密」級之軍事機密，並說明認定之相關法規依據及核定程序，如洩漏後足以使國家軍事作戰安全或利益遭受損害，有國防部政治作戰局函及所附鑑定報告附卷可稽。

佐以扣案上訴人之筆記型電腦及硬碟之證據資料，經綜合判斷，認上訴人有上述收集軍事機密之犯行，已詳敘其證據取捨之依據及理由。

並已載敘：上揭鑑定報告內容已就外洩資訊（本案電磁紀錄）與原始出處進行比對，且敘明原始資訊之機密審定情形，復就法令依據、機密資料核定人員及日期記載明確，因認上訴人辯稱：其所攜出之電磁紀錄非屬軍事機密云云，要屬無據，不足為採。

前開軍事機密既僅限上訴人任職於海軍陸戰隊66旅之特定職務時所得依法知悉與使用，自不容上訴人於調離前開部隊職務後，擅自將其原職務上所知悉與使用之軍事機密攜離，否則上揭軍事機密將無法有效控管，而與前開核定為軍事機密之目的相悖，因認上訴人辯稱：其目的係作為日後業務之參考，僅係公務上便宜行事，並未帶到營區外面，沒有不法忠誠的意圖云云，不足為上訴人有利之認定。

況上訴人於偵查中亦坦承：伊調離陸戰隊66旅，依規定該等資料都不准帶走等語（見偵卷第32頁），可見上訴人明知其調職後不應持有本案電磁紀錄，且依上訴人從軍之經驗、資歷及專業，難認其不認識本案電磁紀錄內容涉及軍事機密，是上訴人擅自蒐集此等軍事機密並儲存於個人電腦內而攜離，具有收集之故意無訛，原判決為上訴人犯罪事實之認定，於法即無不合，上訴意旨猶執所辯各語，否認犯罪，並謂本案電磁紀錄非屬軍事機密，指摘原判決違法，係對於原判決已說明指駁之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同評價，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈡事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

原判決就本案電磁紀錄屬於軍事機密，已參酌國防部政治作戰局函及所附鑑定報告與卷內證據資料，而為判斷，且原審審判長於準備程序期日，就國防部政治作戰局函及所附鑑定報告之證據能力訊問時，上訴人稱請辯護人回答，而其選任辯護人則對證據能力表示不爭執等語（原審卷第98頁反面）。

此部分事實並無不明瞭之處，原審就上訴人聲請本案電磁紀錄是否已依法定程序核定為軍事機密乙節，未另為其他無益之調查及說明，不生上訴意旨所指調查未盡及判決不備理由之違法。

㈢上訴人之其他上訴意旨，經核無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，徒以自己之說詞，任意指為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 1 月 17 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 鄧 振 球
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 1 月 25 日