最高法院刑事-TPSM,107,台上,151,20180110,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第151號
上 訴 人 趙○○ 名字年籍均詳卷
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院
中華民國106年4月6日第二審判決（105年度侵上訴字第32號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第15036號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人趙○○上訴意旨略稱：㈠本院51年台上字第1214號判例業經本院於民國105 年度第12次刑事庭會議決議不再援用，乃原判決竟又援用，適用法則自有不當。

㈡並無證據證明扣案潤滑液1 條係上訴人所有，且非供犯罪所用之物，原判決依刑法第38條第2項規定諭知沒收，於法不合。

㈢被害人乙女（姓名年籍均詳卷）並未一併實施測謊，且上訴人之體質是否適合測謊，尚非無疑，能否以本件上訴人測謊結果認定其說謊，亦有可疑。

原判決遽採為認定上訴人犯罪之證據，不無可議。

㈣關於原判決事實㈡、㈢部分，實係因其迫於離婚壓力及害怕與被害人對質時，醜聞會被公開而影響被害人，始於偵查中為不實供述，此從丙女（姓名詳卷，為上訴人妻、被害人母）於原審之證言及被害人於原審書寫之陳述書及證言，均敘及被害人之指控不實，係懷恨誣陷之詞。

被害人之指述前後不一，而有瑕疵，應難憑為不利其之認定，其處女膜破裂，亦難認係上訴人造成者，本件真相尚有不明，原審本應調查、釐清，竟未調查，有調查職責未盡之違法云云。

三、惟查原判決撤銷第一審關於對於未滿14歲女子性交部分之科刑判決，改判仍論處上訴人犯對於未滿14歲女子為性交2 罪刑，及諭知沒收；

維持第一審論處上訴人犯對於未滿14歲女子為猥褻之行為罪刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴。

已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。

並對如何認定：上訴人對被害人為性交行為2 次部分，被害人及丙女之供述或證言，何者可採，何者不可採；

上訴人偵查中之自白與被害人偵查中之指述相合，並有丙女於警詢時之證述、於原審可採部分之證言、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及扣案上訴人放置於被害人房間內使用之潤滑液1 條等可資佐證，足認該自白與事實相符，堪予以採信；

上訴人否認犯罪之辯詞，皆不可採；

被害人於原審提出之陳述書，不足為有利上訴人之認定；

其有本件對被害人為性交行為2次之犯意與犯行；

扣案潤滑液1條係上訴人所有，供本件犯罪所用；

皆依據卷內證據資料予以指駁及說明。

從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

又原判決認上訴人對被害人所為，雖符合刑法第228條第1項、第2項之要件，但因被害人係未滿14歲之人，應直接適用刑法第227條第1項、第2項之規定，係依法條競合關係，擇較重之規定，而分別依刑法第227條第1項（2罪）及第2項（1 罪）規定論處其罪刑。

雖贅載「重行為吸收輕行為」及誤引本院不再援用之51年台上字第1214號判例，然均無礙於其法律之正確適用，難認係適法上訴第三審之理由。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，暨於判決結果無影響之事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 1 月 10 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
法官 朱 瑞 娟
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 1 月 11 日