最高法院刑事-TPSM,107,台上,155,20180308,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第155號
上 訴 人 劉○○
選任辯護人 楊珮如律師
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106年3月30日第二審判決（105年度侵上訴字第982號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度營偵字第1429 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人劉○○（名字詳卷）為行為時未滿十四歲之A 女（民國87年10月生，姓名、年籍詳卷）之父，其有原判決事實欄所載之利用權勢及幫 A女推拿髖部或檢查胸部之機會，對Ａ女分別為2 次之猥褻行為，因而維持第一審關於論處上訴人對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為2 罪部分之判決（分別處有期徒刑1 年、10月，並定應執行刑為有期徒刑1 年4 月），而駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由。

二、上訴意旨略稱：㈠上訴人雖自陳於A 女就讀國小時，因A 女髖骨腳部疼痛，而幫其推拿，並於A 女未穿內褲情形下，對其稱：「叫你不要喝冰的，白帶那麼多」等語，但此無從證明上訴人有碰觸到A 女下體，自不足作為A 女指述之佐證。

又上訴人自陳幫忙按壓A 女時，可能有碰到A 女下體等語，充其量僅是不否認A 女質疑其有碰到A 女下體，難認上訴人已坦承犯行；

且上訴人之自白亦欠缺確實之補強證據。

㈡證人王○妤、李○明之證詞，均無關於上訴人有無碰觸A 女下體而有性侵害之情節，亦無從憑為A女指述之佐證。

㈢A女於偵查中陳述上訴人於推拿前，叫其把褲子和內褲脫下，復於第一審證稱是為了要擦藥才把內褲脫下，其所述事實經過顯有出入。

又依A 女證稱是在上訴人推拿其髖骨之過程中，感覺上訴人有摸其下體，顯見A 女應係於不知情之情況下被摸到下體，則A 女於第一審審理時稱：「知道上訴人要檢查其陰部」云云，前後矛盾。

㈣A 女之證述並未敘明上訴人如何為A 女檢查胸部之具體情形、位置及方法，卷內證據尚不足以認定上訴人係基於色慾而為猥褻之行為，況A 女就上訴人是否主動檢查A 女胸部，究竟是「撫摸」或「按壓」，前後所述均有不一，其指述顯有瑕疵。

㈤王○妤、李○明就如何發現A女被性侵之經過，與A女所述情節不符，是否可信，已非無疑；

且王○妤、李○明所證述之部分，係聽聞A 女轉述，所為指述無證據能力，原審引為判決基礎，有違證據法則云云。

三、惟按：

㈠、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。

又事實之認定，若係結合數個證據作綜合之判斷者，雖其構成分子之單一證據，均不足以單獨證明全部事實，但如各證據間具有互補性或關聯性，事實審法院就該數個證據，經綜合歸納之觀察，依經驗法則衡情度理，對於事實所為之證明，倘已獲得確信，而其整體已達於無可懷疑之程度時，即不得僅以其中部分單一證據之證明力猶有未足，而指摘判決為違法。

又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

若其基本事實之陳述，與真實性無礙時，仍非不得予以採信。

本件原判決已詳細敘明，係依憑上訴人於第一審審理暫時保護令事件時供承其聽聞A 女說乳房有腫脹感而幫忙檢查，當時A 女約國小五、六年級；

及A 女國小時跌倒撞到下腰，幫忙按壓，可能有摸到A 女下體幾次等語之自白；

勾稽證人即 A女於檢察官偵查中所陳上訴人於推拿其髖骨時，用手指撥開其下體，或以幫忙檢查胸部為由，撫摸其胸部之指證，佐以證人王○妤所為「A 女來我家要回去時，她哭著說不想回家，我問她為什麼不想回家，她就說她會怕，因為她曾經被她父親摸胸部」之陳述及證人李○明所為「A 女說她小時候，她父親會藉A 女腳痠及A 女母親胸部有硬塊的理由，按摩 A女的腳及胸部，且A 女說這些事情的時候在哭」之部分證述，及卷附兒童少年保護及高風險家庭通報表紀錄、103 年度司暫家護字第37號暫時保護令卷宗等證據資料，參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認定上訴人確有對於行為時未滿14歲之A 女分別以推拿髖骨為由撫摸下體及以檢查乳房硬塊為由撫摸胸部而為猥褻之犯行二次，於理由內逐一論述剖明證人間之部分證述互核相符及採證認事之理由。

就上訴人否認犯罪之各項辯解，如何不足為上訴人有利之認定，亦已於理由內詳為論述、指駁，並敘明本於調查所得之心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，所為論斷核與證據法則並不相違背，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚難漫指為違法。

而原判決就上訴人之上述犯行，係以上訴人之部分自白、王○妤、李○明之部分證詞及上開證據資料，作為A 女指證之補強證據，並以該補強證據與A 女之上揭證詞相互利用，使犯罪事實獲得確信，要非僅憑A 女之單一證言或上訴人之部分自白，即為上訴人不利之認定，亦難認有何採證及理由不備之違法情事。

又上訴人雖否認有上述犯行，但原審已依上述證據認定其有此事實，自不能僅因其否認犯罪，即妄指原判決調查職責未盡。

再者，原判決依憑上開卷內證據資料，認定上訴人確有上開猥褻之犯行明確，已如前述，則A 女於第一審審理中一度所為上訴人是按壓其胸部、碰到其下體而非撫摸等有利上訴人之證據，係原判決證據取捨後未採不相容證據之結果，客觀上尚不足以推翻原判決此部分事實之認定，縱未逐一說明不足採信之理由，於判決結果仍無影響，要難執為上訴第三審之適法理由。

上訴意旨㈠認本件上訴人並非自白或其自白欠缺補強證據；

及上訴意旨㈢、㈣以A 女供述部分先後不一，即指其全部均為不可採信云云，皆有誤會。

㈡、證人係以其親身經歷之實際經驗為證據方法，倘證人以聽聞自被告以外之他人在審判外之陳述，到庭轉述而為證言者，因屬非其親身經歷之「傳聞供述」，而與以其自己實際體驗為基礎之證述有別；

然除前揭「傳聞供述」外，其餘以實際體驗為基礎部分之陳述，則非屬傳聞證據。

依原判決理由之說明，原判決係就王○妤、李○明於偵查中，就其等所見如何發現A 女遭性侵害之經過、事後之情緒反應等情，採信該部分其等實際體驗事實之陳述（見原判決第3 、6 頁），並非以其等轉述他人之言語或聽聞自他人之陳述為不利上訴人之認定，自無所謂之「傳聞證據」可言，並不能任意指摘為違法。

㈢、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

依上說明，應認本件上訴不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 8 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 蔡 國 在
法官 林 恆 吉
法官 沈 揚 仁
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 3 月 12 日