最高法院刑事-TPSM,107,台上,1585,20180809,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1585號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官陳佳琳
被 告 林中柱
選任辯護人 蔡坤旺律師
吳承祐律師
被 告 謝仁貴
選任辯護人 吳天富律師
被 告 謝明吉
選任辯護人 蕭智元律師
上列上訴人因被告等違反食品安全衛生管理法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年1月16日第二審判決（106 年度上訴字第983號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署104年度偵字第3460、3761、4739、4873號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、依刑事妥速審判法（下稱速審法）第9條第1項規定，除同法第8條情形外，檢察官、自訴人對於第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由，必須以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。

同條第2項並明定刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。

是檢察官、自訴人對於上開案件提起第三審上訴，上訴理由書應具體敘明原判決有何速審法第9條第1項各款所列事項，係屬法定要件。

如果上訴理由書並未具體敘明該等事項，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、檢察官起訴意旨略以：被告林中柱係址設臺中市之「誼興貿易有限公司」（下稱誼興公司，登記代表人為其妻林賴阿卻）之實際負責人，被告謝仁貴、謝明吉分係彰化縣進興行製粉廠（下稱進興行，登記負責人為謝仁貴之妻姚麗珍）、進興製粉廠有限公司（下稱進興公司）之實際負責人。

三人均知工業用碳酸鎂不得添加於食品中，自民國102 年6 月21日起至103 年11月18日止，林中柱向設於臺南縣之允成化學工業股份有限公司（下稱允成公司）購買未取得食品添加物許可證之工業級碳酸鎂後，於起訴書附表一所示時間販賣予謝仁貴、謝明吉，二人將之加入其等所販售之胡椒粉等粉製品，使該等粉製品蓬鬆，不易受潮、結塊，再販售予如起訴書附表二、三所示，不知情之下游廠商，涉違反食品安全衛生管理法（下稱食安法）第15條第1項第7款、第10款，犯103 年12月10日修正前（即103 年2 月5 日修正，同年月7 日生效）之食安法第49條第1項罪嫌。

原判決經審理結果認本件胡椒粉等粉製品內加入之碳酸鎂，屬「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」第（七）類品質改良用、釀造用及食品製造用劑正面表列食品添加物，雖未符合食安法第8條第1項、「食品良好衛生規範準則」、第18條經查驗登記取得食品添加物許可文件之規定；

且經檢驗結果：砷含量亦超出「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」第（七）類、附表二規定之規格。

惟依第15條第1項第10款之文義，所謂「未經中央主管機關許可之添加物」，係指未正面表列於上開規格標準之添加物，再佐以食安法之規範體系、第49條第1項之立法沿革，可認正面表列添加物縱未取得食品查驗許可文件而添加於食品內，亦非第15條第1項第10款所指之「未經中央主管機關許可之添加物」。

又衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）相關函文表示：食安法並無所謂工業用成分之定義、規範或區分。

食品業者使用允成公司製造之碳酸鎂，應屬未選購取得許可文件之產品，已渉及違反食安法第8條之規定。

且案內成分規格不符合「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」之規定，故該食品業者亦涉違反食安法第18條，尚無違反同法第15條第1項第10款之規定（食藥署105年10月3日FDA食字第0000000000號函、食藥署105年11月18日FDA食字第0000000000號函，第一審卷二第99、100頁），該署人員高毓言、李啟豪於第一審、原審審理時，未為相悖之證述。

認無事證顯示，被告等上開行為違反食安法第15條第1項第10款之規定。

被告等之行為係添加不合規格之碳酸鎂，對碳酸鎂之同一性不生影響，亦非以碳酸鎂冒充胡椒粉，核無食安法第15條第1項第7款之攙偽假冒行為。

檢察官認被告等添加之碳酸鎂為工業級，未取得食品添加物許可證，即屬添加未經許可之添加物，違反食安法第15條第1項10款之規定；

被告等以工業用碳酸鎂冒充食品級碳酸鎂，違反食安法第15條第1項第7款，尚有誤解，因而維持第一審所為對被告等均諭知無罪之判決。

檢察官不服原審此部分之判決，提起第三審上訴，上訴理由自應受速審法第9條規定之限制。

三、檢察官上訴意旨略以：①原判決認為添加未經中央主管機關許可之添加物，只限於未經准用之品項，須足以危害人體健康，始會違反食安法第15條第1項之規定。

不但與食安法第18條及該條授權訂定之「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」之規定不符，並有違等同判例效力之本院105 年度第18次刑事庭會議決議。

②被告等明知允成公司之碳酸鎂僅供工業用，禁止食用，不符食安法之規定，且其內砷含量超過上開規格標準之規定，如供人食用，可導致中毒及致癌，原判決未具體調查認定，判斷被告等之行為，是否該當於食安法第15條第1項各款規定之要件，僅謂食藥署函文不能做被告等不利之證據，有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。

③本件粉製品多數未標示含有碳酸鎂，且以低價工業用之碳酸鎂，混充可供食用之食品販售，顯有攙偽假冒之詐欺行為，原審判決被告等無罪，有違等同判例效力之本院105年度第18次刑事庭會議決議、71 年度台非字第141 號判決（要旨略以：販售攙偽假冒食品，依特別法優於普通法，後法優於前法之原則，應依違反食安法處罰）、本院24年上字第4515號（要旨略以：刑法第339條第1項所謂之詐術，並不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦不得謂非詐欺）、22年上字第4106號（要旨略以：販賣鴉片，以假土攙和圖取他人之真土售價，除販賣鴉片罪外，其詐欺行為，兼觸犯詐欺罪，應從一重處斷）等判例。

四、按速審法第9條第1項第3款所稱「判決違背判例」，係指判決之意旨違背本院歷來就具體案件關於適用法令疑義之重要事項，為統一法律見解，所作成現行有效之刑事判例，及就刑事訴訟程序依法應適用或準用之民事法律所形成之相關民事判例。

因本院對上開第1項案件係採嚴格法律審，而刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款等規定，與嚴格法律審之精神不符，故速審法第9條第2項明定本院審理第一項案件時，上開刑事訴訟法條文之規定不適用之，則依上開條文所形成之判例，非速審法第9條第1項第3款所指「判例」之範疇。

本件檢察官上訴意旨謂原判決有調查未盡及理由不備之違法，屬刑事訴訟法第379條所列違背法令事由，而決議依上所述並非判例，本院71年度台非字第 141號判決經查亦非判例，均非速審法第9條第1項第3款所稱「判決違背判例」之範圍。

再食安法之攙偽假冒罪，及刑法詐欺取財罪，固均含有欺騙他人之性質，然二者構成要件及保護法益並非同一，行為人若以一行為觸犯上開二罪名，應依想像競合之例，從一重罪論處。

本件原判決維持第一審無罪之判決，上開二罪即無所謂想像競合裁判上一罪可言，遑論刑法詐欺罪之判例亦無從適用於食安法之攙偽假冒罪。

檢察官上訴意旨援引本院上開決議、判例、判決，指摘原判決違法，關於違反食安法部分，揆之上開說明，即非適法之上訴第三審理由，應認違背法律上程式予以駁回。

至於刑法第339條第1項詐欺罪部分，則屬修正後刑事訴訟法第376條第1項第4款之不得上訴第三審之案件，檢察官對該部分提起上訴為法所不許，應併予駁回。

五、本院按：㈠凡人民之其他自由權利，不妨害社會秩序、公共利益者，均受憲法之保障，憲法第22條訂有明文。

而個人之生命與健康，為個人生存與自由最主要之基礎，國家對人民健康自有保護義務。

司法院釋字第414 、476 、545 、577 號解釋，有諸多關於法律應維護國民健康之闡釋，是國家應透過法律制度之設計，積極維護憲法所保障之人民健康權。

食安法第1條規定：「為管理食品衛生安全及品質，維護國民健康，特制定本法。」

顯見食安法係為管理食品衛生安全及品質而制定，以維護國民健康為首要。

食安法所稱之「食品」，係指供人飲食或咀嚼之產品及其原料；

「食品添加物」為食品著色、調味、防腐、漂白、乳化、增加香味、安定品質、促進發酵、增加稠度、強化營養、防止氧化或其他必要目的，加入、接觸於食品之單方或複方物質（食安法第3條第1、3 款）。

食藥署106年10月27日FDA食字第0000000000號函亦說明：「二、…爰宣稱「非供食用」（非食品）之原料，即不得用於食品之產製。

…。

三、衛福部依據食安法之規定，訂有『食品添加物使用範圍及限量暨規格標準』規範食品添加物之品名、規格及其使用範圍、限量標準，該標準採正面表列，僅表列之食品類別得依限量規定，合法添加使用，非表列之品項及未准許使用之食品範圍，則不得使用。

…八、食品業者如未依食安法選購取得依法查驗及登錄之添加物產品，已涉違反食安法第8條之規定，如相關成分規格亦不符合『食品添加物使用範圍及限量暨規格標準』之規定，則亦涉違反食安法第18條之規定。

若違規情節有其他事證顯示，非供食用或不得做為食品原料與食品添加物使用，則不排除食安法第15條之適用。」

（原審卷第130 頁）。

是可供人食用者，始為食安法所稱之食品、食品添加物，不可供人食用者，均不可做為食品、原料或添加於食品內，乃食安法首應確立之原則。

㈡參照102 年5 月間之立法院審查食安法草案會議紀錄摘要：第15條第1項第7款是攙偽或假冒；

第10款是添加非法添加物，面對這種蓄意添加，不必再證明對人體危害有多深，因為犯意非常明顯，應該直接在第49條規範；

103 年2 月5 日提高第49條第1項刑度之立法理由載：「一、近期發現不肖廠商於製造食品時，為降低成本牟取暴利，乃以劣質品混充優質品或以人工原料混充天然食材，對民眾食品衛生安全及消費者權益影響甚鉅，應予遏止。」

等會議紀錄摘要及立法理由，可知立法者認為以低價之劣質品或不可供人食用之原料或添加物加入食品中，即應視情節論以違反第15條第1項第7款、第10款，以刑罰處罰之，以符人民健康權為受憲法保障之基本權及食安法維護國民健康之立法目的。

是須可供人食用之食品添加物始有依「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」判定使用範圍及限量、規格是否符合該規定之標準。

㈢本件胡椒粉內所添加之碳酸鎂，其品名固屬「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」正面表列之食品添加物，惟生產者允成公司已函覆：該公司產品碳酸鎂，於紙袋外包裝明確標示中英文「禁止用於食品」，直接說明為工業製品，並有碳酸鎂包裝紙袋外觀及印刷內容在卷可稽（第一審卷二第30、31頁），而檢警自進興行、進興公司處扣得之碳酸鎂送驗結果認為：其有害人體健康之砷含量逾上開規格標準，並含該品名規格標準內所無之鐵（食藥署104年5月14 日FDA中字第0000000000號檢驗報告書，偵字第3460號卷㈡第156 頁）。

雖被告等行為後之103年12月10日修正之食安法第49條第1項始增列食品或食品添加物有第15條第3款（有毒或含有害人體健康之物質或異物）處罰之類型及於第2項前段增訂具體危險犯之處罰類型（詳立法理由），惟上開檢驗結果已顯示本案添加於胡椒粉內之碳酸鎂非可供用於食品，縱其品名經正面表列於上開規格標準，能否謂非屬食安法第15條第1項第10款所指之非法添加物？原審徒以本案情形若非適用行政罰，食安法第44、48條，有關違反第8條、第18條之行政罰則無適用餘地云云，惟本案之碳酸鎂既為工業用，非可用於食品，已無列入「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」之資格，至有無食安法第44條、48條行政罰之適用，與本案成罪與否無關。

原判決未予論明釐清，遽認本案之碳酸鎂非屬食安法第15條第1項第10款之非法添加物，而為被告等無罪之諭知，揆諸前開意旨，非無可議，惟依速審法第9條之規定，不影響本院判決結果，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 8 月 9 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 沈 揚 仁
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 8 月 9 日