最高法院刑事-TPSM,107,台上,1595,20181025,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1595號
上 訴 人 陳毓賢
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國106年8月24日第二審更審判決（106 年度上更㈠字第8號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104 年度毒偵字第998號，104 年度偵字第3261、4026、4627、6526號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

上訴人陳毓賢上訴意旨略稱：（一）卷內之通訊監察譯文並無任何暗語、價金數字等有關毒品事項，僅能證明伊與魏榮仁相約在高雄市苓雅區自強三路八五大樓（下稱八五大樓）見面而已。

伊涉及與鍾佑松、林慶安、蔡順得、邱嘉龍交易毒品之案件，該毒品為第二級甲基安非他命（下稱甲基安非他命），而非第一級毒品海洛因（下稱海洛因），是卷內通訊監察譯文至多僅能證明伊有販賣甲基安非他命，不能證明伊販賣海洛因。

原判決以上開人等與伊間交易甲基安非他命之電話監察譯文為本件海洛因交易之補強證據，違背論理法則。

又原判決僅憑魏榮仁服用藥物後之片面、矛盾之單一指證，遽認伊販賣海洛因重罪，欠缺補強證據，並違反無罪推定原則。

（二）伊平日有做民間放款借貸，魏榮仁向伊借款未還，遭伊毆打，心懷舊恨，而配合警方作不實筆錄。

原判決認定魏榮仁與伊無仇恨、糾紛，雙方又非至親或有特殊情誼關係，而毒品之價格不斐等情。

惟伊曾於更審前原審提出其與魏榮仁有債務糾紛，魏榮仁曾遭伊毆打，本件係遭魏榮仁誣陷之爭點，並提出魏榮仁簽立之本票。

又伊母親亦曾代理伊與魏榮仁和解，有和解書可證，魏榮仁於原審更證稱其因吸毒缺錢而向伊借貸，因欠款未還清，遭伊毆打2 次，而對於伊不高興等語，原判決對於上開有利伊之事證不予採納，亦未說明不採納之理由，有調查未盡及理由不備之違法，且有違經驗法則及論理法則。

（三）證人郭恒銘於原審證稱伊朋友很多，有時在場10至20人，不記得魏榮仁其人等語，並不違背經驗法則。

又郭恒銘已證稱其在伊房間，剛好有很多伊的朋友，會幫伊充場面，拿海洛因出來一起施用等語，原審對此有利於伊之證詞未說明不予採納之理由，反而斷章取義作為判決理由，違背證據法則及論理法則。

（四）魏榮仁在警方詢問時精神不佳，受到誘導、脅迫，筆錄內容與事實不符，警方及偵查中之詢問程序均違法。

又魏榮仁在案發前就患有焦慮狀態、睡眠障礙、嗎啡成癮等疾病，於原審證稱其都在802 醫院看精神科疾病及服藥，可調閱該院的處方箋即知其用藥內容，不忌諱法院向醫院查詢，伊則當庭表示有調閱必要，以證明其精神狀況不佳，原審對此未予調查，有應調查證據未予調查之違法。

（五）本件究係轉讓抑或販賣，原判決之論證已有失當，而本件毒品來源之人，業經伊供出為郭恒銘，郭恒銘亦承認有販賣海洛因，原判決對此未調查本件是否應適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定，亦屬違法。

（六）伊所涉販賣海洛因之犯行，是否確有新臺幣（下同）500 元之交易所得，已有疑義，原判決認定本件犯罪所得為金錢，主文沒收部分應以財產抵償方為適法，原判決主文：「未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

於法不合等語。

二、本件原審審理結果，認定上訴人違反毒品危害防制條例之犯行明確，因而撤銷第一審部分之科刑判決，改判仍論處其販賣第一級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑）之判決及沒收之宣告，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、原判決係綜合上訴人供承其於民國104年1月13日，在八五大樓其所承租之套房內，交付海洛因予魏榮仁1 次之供詞，證人即購毒者魏榮仁於警詢及偵查中之證言，上訴人使用之0900000000號行動電話與魏榮仁使用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文，及卷內相關證據資料而為論斷。

並審酌：㈠、魏榮仁對於上訴人販賣海洛因之時間、交易地點、價金及如何聯絡等細節，均前後證述一致，並無矛盾之處；

㈡、上開通訊監察譯文內容，與魏榮仁於警詢、偵查中所為證述，關於購買毒品之情節，係由魏榮仁與上訴人先以電話聯繫後，相約在上訴人位在八五大樓住處進行毒品交易等事項，互核相符；

㈢、上訴人坦承交付海洛因予魏榮仁；

㈣、販賣毒品屬於重罪，如上訴人確係無償提供毒品予魏榮仁施用，魏榮仁大可向檢警坦言即可，應無誣陷上訴人販毒，並自招偽證罪責之必要等情，載認魏榮仁於警詢及偵查中之證言與事實相符之理由綦詳，並無上訴意旨（一）所指欠缺補強證據或違背無罪推定原則之情形。

原判決另審酌：㈠、證人郭恒銘於第一審明白證稱伊不認識魏榮仁，對他沒有印象，也沒見過上訴人朋友在其住處施用毒品等語，核與上訴人所辯伊交付海洛因予魏榮仁時郭恒銘在場等情不符；

㈡、上開通訊監察譯文未見魏榮仁支付利息予上訴人之對話；

㈢、魏榮仁於警詢時所為證言距案發日較近，記憶較為深刻，不致因時隔日久而遺忘案情；

且較無來自上訴人同時在場之壓力而為虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護上訴人之機會。

其嗣於檢察官偵訊中，復以證人身分具結後為相同證述；

㈣、原審當庭勘驗魏榮仁於104年1月20日偵訊錄影光碟結果：「魏榮仁都是正常在與檢察官對話。

精神狀態看起來正常。

對於檢察官的問話都正確的回答，外觀上並看不出有精神狀態不好的情況，沒有看到他提藥、打哈欠，精神不好的情形。

都是根據檢察官的問話來作回答。」

各情，說明上訴人否認販賣海洛因及所辯伊僅轉讓海洛因予魏榮仁，郭恒銘也在場等語均不足採。

另敘明魏榮仁於警詢筆錄、偵訊筆錄均係出於其自由意識，並未因服用精神藥物導致不知或誤會警員、檢察官訊問之意思，而為不實證言，及其於第一審及原審有利於上訴人之證言，前後所述不一，均屬附和或迴護上訴人之詞之理由。

原判決因而判斷上訴人確有販賣海洛因之犯罪事實，並已記明認定所憑之證據及理由，亦無上訴意旨（二）（三）所指違反經驗法則、論理法則，或悖於證據法則之處。

而本件事證已稱明確，未再對於魏榮仁案發前患有精神科疾病，及上訴人與魏榮仁間是否因借款糾紛、和解為無益之調查，當無上訴意旨（二）（四）所指證據調查未盡之違法可言。

又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否，原判決審酌郭恒銘上開第一審之證言，認上訴人交付海洛因予魏榮仁時，郭恒銘並未在場，顯未認定上訴人本件販賣海洛因之上游為郭恒銘，原判決未適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑之規定，核無不合。

上訴意旨（五）執此指摘原判決違法，並非上訴第三審之適法理由。

四、刑法諭知沒收之標的，不論係犯罪所用、犯罪所生、犯罪預備之物或犯罪所得，於其客體之原物、原形仍存在時，自是直接沒收該「原客體」。

惟於「原客體」不存在時，將發生全部或一部不能沒收之情形，此時即有施以替代手段，對被沒收人之其他財產，執行沒收其替代價額，以實現沒收目的之必要。

不因沒收標的之「原客體」為現行貨幣，或現行貨幣以外之其他財物或財產上利益而有不同。

又刑法沒收規定修正前，關於沒收之替代手段，其執行方式除「追徵」外，尚有「追繳」及「抵償」。

鑑於「追繳」及以其財產「抵償」等實際執行方式，均屬「追徵其價額」的方式之一，修法後已統一沒收替代手段名稱為「追徵其價額」（見刑法第38條第4項及第38條之1第3項）。

從而未扣案之上訴人犯罪所得500 元，依上說明，仍生追徵其價額問題，原判決主文諭知：「未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

於法有據。

上訴意旨（六）執以指摘原判決違法，顯有誤解，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

五、其他上訴意旨，無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞或持不同評價，任意指為違法，或為事實上枝節性之爭辯，均非上訴第三審之適法理由。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

又第三審為法律審，除有特別規定外，不為事實上之調查，上訴人於上訴本院後，另申請履勘原審及魏榮仁偵查中及審判中交互詰問錄音光碟內容，本院無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 10 月 25 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 黃 斯 偉
法官 莊 松 泉
法官 鄧 振 球
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日