最高法院刑事-TPSM,107,台上,1639,20180705,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1639號
上 訴 人 曾冠銘
上列上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣高等法院中華民國 106
年6 月28日第二審判決（106 年度醫上訴字第4 號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105 年度偵字第16040 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認上訴人曾冠銘有原判決事實欄所載未取得合法醫師資格，執行醫療業務之犯行，事證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人犯修正後醫師法第28條前段未取得合法醫師資格，執行醫療業務罪刑（原判決主文第2項贅載「擅自」2 字）。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；

並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。

從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略稱：㈠、臺北市政府衛生局稽查人員吳○嫻於偵查中證稱因稽查時站在較遠的位置，無法看清楚上訴人的實際行為，已不記得當時的對話等語，卻在該局醫政檢查記錄表中記載「發現負責人曾冠銘幫客人做蛀牙車掉的行為」，顯見吳○嫻係徒憑臆測而杜撰稽查過程，原判決逕援引系爭與事實不符之記錄表為上訴人於偵查中自白之補強證據，其採證自非適法。

㈡、傳統之活動假牙係以樹脂床或金屬床製作，均屬硬質材料，必須以研磨機整修，在整修過程會產生粉塵，縱以噴水清潔後再戴入口內，口腔內亦可能會殘留粉渣，故稽查當時雖攝有婦人坐在診療椅上漱口之照片，亦不足作為認定上訴人有為該婦人修磨口腔內固定假牙之證據，原判決逕以長恩牙科齒模儀器行內部之陳列情形，及稽查當時拍攝之照片，即推論上訴人必係為照片中之婦人修磨口腔內之固定假牙，更援引為上訴人偵查中自白之補強證據，有理由不備之違法。

㈢、卷附衛生福利部民國105 年12月30日函文說明三，僅引用牙體技術師法第57條第1項規定，未見中央主管機關另對醫療業務範圍解釋，是上訴人既無該條所列舉之為他人施行口腔內外科、治療牙病等醫療行為，即不得以該函文為本案之論罪依據，原判決逕為援引之，顯係事實認定與理由說明不相一致；

且上開函文說明四、五中，均未提及該「修磨口腔內之固定假牙」之行為屬醫師法第28條規定之「執行醫療業務」，判決理由亦有矛盾。

㈣、原判決理由欄內之文字均引用臺灣高等法院90年度上易字第3264號刑事判決，然該判決所載之事實係被告為病患口腔牙體分離之假牙重新固定於病患之牙體上；

而本案原判決所認定之事實，係上訴人為他人口腔內固定假牙修磨之行為，兩案事實不同，自不得比附援引；

況原判決僅將該判決理由末段「固定假牙之行為」之文字，略加修改成「從事為他人口腔內固定假牙修磨之行為」，即直接引用，未說明為他人口腔內固定假牙修磨之行為如何屬不可分割之醫療行為，所憑依據何在，有理由不備之違誤。

㈤、按修正前、後之醫師法第28條之條文內容，僅係為配合刑法沒收新制而有文字刪減，與犯罪構成要件不同或處罰輕重無關，不生新舊法比較之問題；

然原判決理由三之末行，載明本案應適用裁判時法即修正後醫師法第28條之規定，卻於事實及主文欄記載適用修正前醫師法第28條之規定，主文、事實與理由不相符合，有理由矛盾之違誤。

㈥、現行衛生醫療法規並未就醫師法第28條規定之醫療行為加以立法解釋及定義，而係由中央衛生主管機關以行政解釋給予定義；

而據前行政院衛生署81年8 月11日衛署醫字第0000000 號函文，認醫療行為係指「凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；

或基於診察、診斷之結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱」，原判決既認上訴人「為他人口腔內固定假牙修磨」之行為違反醫師法第28條規定，卻未見原判決於理由內說明該行為是否符合前揭函文之醫療行為，又原判決是否以修磨之假牙係在口腔內或口腔外為醫療行為之判斷基準，亦未見所憑之依據。

再據前行政院衛生署85年9 月23日衛署醫字第126788號函文載有「齒模製造技術員為人修整假牙應不屬於醫療行為」，則不論上訴人有為人修磨口腔內之固定假牙之行為，或為人修磨活動假牙之行為，均屬單純為他人整修假牙，即不屬於醫療行為，亦非前揭81年8 月11日函釋之醫療行為。

上訴人既因前揭函釋見解而產生為人修磨假牙並不違法之確信，應尚難逕論犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪，原判決認上訴人有此犯行，亦有適用法則不當之違誤等語。

四、惟查：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；

又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，且已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

再所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證被告自白或證人指證之真實性，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。

原判決認定上訴人確有本件犯行，係依憑上訴人於偵查中之供述（坦承稽查員在105 年7 月4 日前來稽查時，伊當時穿著白色工作服，女客人躺在診療椅上，伊拿診療椅上做假牙磨牙的機器，也叫工作用的「手機」，幫該名女客人把假牙磨平，因為該名女客人裝的是固定式假牙，伊拿器具靠近她口腔內，把口腔內門牙磨平等事實），證人即臺北市政府衛生局稽查人員吳○嫻於偵查中之證述，卷附吳○嫻製作之臺北市政府衛生局醫政檢查紀錄表、醫護管理處工作日誌表、拍攝之現場照片、衛生福利部105 年12月30日衛部醫字第1051669675號函等證據資料，綜合判斷，於理由內逐一論述其採證認事之心證理由。

並敘明：⒈綜據吳○嫻之證述及卷附其製作之臺北市政府衛生局醫政檢查紀錄表、醫護管理處工作日誌表所載，與拍攝之現場照片（含上訴人衣著、現場擺設、姓名、年籍不詳之中年婦女在現場套組牙科診療椅上之先後動作、診療椅旁之設施與配備、外部店招所載字樣、上訴人名片等內容）所示，堪認前揭上訴人所指女客人係躺臥在診療燈源對其投射之套組診療椅上，甫由上訴人持磨牙器具對其施以處置行為後，且該女客人當時正在漱口、清洗口腔，可認上開不鏽鋼彎管之水管當時亦接通水源，可以出水供套組診療椅上之人進行口腔清潔，核與上訴人偵查中供稱現場查獲時係在幫該婦女修磨「固定假牙」之陳述相符。

倘若上訴人僅從事齒模製作及二手牙科設備買賣之業務，未從事醫療業務，衡情自無需令該婦人躺臥於診療椅，並以器具對其口腔施以處置，其店招亦無庸載明約診應注意之時間及預約聯絡方式，套組診療椅上亦無須擺設末端有線材連接之磨牙器具、面紙及供人清洗口腔等漱口紙杯等物，前開不鏽鋼彎管水管亦無須接通水源。

參以上訴人之名片店招記載「牙科診所」，並特別標明「門診」及「休診」時間及「看診」需預約等字樣；

綜合上開事證，雖區分各項證據，尚非直接可得認定本件違反醫師法之構成要件行為，然如整體以觀，上開客觀事實足可據為上訴人於偵查中自白在查獲地點、持磨牙器具、為不知名婦女從事口腔內固定假牙之修磨等執行牙醫醫療業務行為之補強證據，原判決採為認定上訴人犯罪之補強證據並無不合。

上訴人所辯與常情相違，不足採取。

⒉依衛生福利部105 年12月30日衛部醫字第1051669675號函所示，齒模製造技術員逾越業務範圍，擅自施行口腔內外科、治療牙病等醫療行為者，應依醫師法第28條規定處罰。

是假牙如於口腔外製作完成，牙醫師將之置入病患口中後，須診斷牙齒的咬合是否正常，若咬合正常，則膺復治療即已完成，若咬合不正常，牙醫師應依據診斷實施咬合調整，直到咬合正常膺復治療才算完成。

裝置、固定假牙為診斷、咬合調整交互實施直至完成膺復治療的一系列不可分割之醫療行為之一。

而齒模技術人員之工作範圍，乃在牙醫師取模後之倒石膏製作齒模、製作臘型、鑄造、研磨打光而已，若逾越此範圍而從事為他人口腔內固定假牙修磨之行為，即屬擅自執行牙醫師之醫療業務，上訴人所為係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。

⒊上訴人行為後，醫師法第28條業於105 年11月30日修正公布，同年12月2 日生效，比較修正前、後醫師法第28條規定（按修正後醫師法第28條之條文內容，僅係為配合刑法沒收新制而刪除「其所使用之藥械沒收之」等字，並酌修文字而刪除「擅自」2 字，其修正無關乎犯罪構成要件之不同或處罰之輕重），對被告尚無有利或不利之情形，應逕適用裁判時法即修正後醫師法第28條規定各等情。

亦憑卷證資料審酌認定、論述指駁甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，並無上訴意旨所指僅以上訴人偵查中之自白作為唯一證據而無其他補強證據、適用法則不當及理由不備等情形。

又原判決理由已說明比較修正前後醫師法第28條規定，對上訴人尚無有利或不利，而適用裁判時法即修正後醫師法第28條規定甚詳，雖於主文中贅載「擅自」2 字，但顯然不影響於全案情節及判決之本旨，亦不得指為違法。

上訴意旨㈠至㈤係就原審採證、認事職權之適法行使或已說明論斷之事項，以自己之說詞而為指摘，尚非第三審上訴之適法理由。

㈡其餘上訴意旨，或未依據卷內證據資料具體指摘原判決如何違背法令，或置原判決上揭論敘於不顧，仍執陳詞再事爭辯，並對判決結果無影響之枝節事項，徒憑己見任意指摘為違法，要難謂為適法之第三審上訴理由。

其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 7 月 5 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 10 日