最高法院刑事-TPSM,107,台上,1668,20180628,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1668號
上 訴 人 林坤亮
楊書賢
張光雄
上列上訴人等因違反護照條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106年6月14日第二審判決（105 年度上訴字第1144、1145、1146號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署104 年度偵字第3688、4496號，追加起訴案號：105 年度偵緝字第65、69號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、上訴人林坤亮、楊書賢部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定林坤亮、楊書賢違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民條例）、護照條例各犯行明確，因而撤銷第一審關於林坤亮所犯如原判決附表（下稱附表）一編號1、5、7 ；

楊書賢所犯如附表一編號5 之科刑判決，改判仍論處林坤亮共同使大陸地區人民非法入境（即附表一編號1 ）、共同將護照交付他人供冒名使用（即附表一編號5、7）；

楊書賢共同將護照交付他人供冒名使用（即附表一編號5 ）罪刑及相關沒收之諭知，另維持第一審關於林坤亮、楊書賢所犯共同將護照交付他人供冒名使用（即附表一編號6 ）；

楊書賢共同使大陸地區人民非法入境（即附表一編號3 ）罪刑及相關沒收之判決，駁回該部分其2 人在第二審之上訴，並就林坤亮上揭撤銷改判與維持所處之刑，合併定應執行有期徒刑2年10 月及相關沒收之諭知；

楊書賢上揭撤銷改判與維持所處得易科罰金之刑，合併定應執行有期徒刑5 月，並為易刑標準及宣告相關沒收。

二、林坤亮上訴意旨略以：㈠原審於訊問葉○時，未依詰問規則使其充分詰問，剝奪其詰問機會，之後並對其有利之證詞（供稱林○係伊媳婦）視而不見，採證顯有違法。

㈡其為雲林縣脊髓損傷協會監事，其肢障以來，積極投身社福，受評佳且獲敬重，已具足堪憫恕之要件，原審量刑未審酌並酌減，容有判決不當之違法云云。

三、楊書賢上訴意旨略以：兩岸人民條例第79條第2項之規定，係專為人蛇集團之首腦（蛇頭）之獲利與其安排大陸地區人民非法入境之行為間，有相當之對價關係為限。

而「蛇頭」獲利來源係向大陸偷渡客收取費用、利益，惟人頭丈夫則係自人蛇集團獲取代價，其因貪圖小利而充任假結婚人頭，僅因假結婚而喪失形式上未婚身分，及須承擔將來受刑事訴追風險之代價，尚難認係因安排大陸地區人民非法入境之對價，自非本項加重處罰規定之適用對象云云。

四、惟查：㈠刑事案件被告對證人之反對詰問權，係指被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，固係被告訴訟上之基本權利，惟被告對此具有處分權，被告當可因自白犯罪，且所欲證明之事項既臻明確，已無調查之必要性，而放棄其對原供述人之反對詰問權。

本件原判決依憑林坤亮、楊書賢之自白，證人即同案被告張光雄及證人林坤亮之母葉○、林坤亮之弟林○成之證詞，暨案內其他證據資料，經綜合判斷，認定林坤亮有上述犯行。

並就葉○、林○成於原審審理時有利於林坤亮之證述，何以均無足為有利於林坤亮及同案被告林○之論斷，已敘明其為如何斟酌取捨形成心證之理由甚詳，此係屬原審採證認事職權之適法行使，核其論斷與經驗、論理及證據法則無違。

而證人葉○係林○及其辯護人於原審聲請傳喚到庭作證，欲證明林○與林坤亮並非假結婚，故由林○及其辯護人對葉○行交互詰問程序，林坤亮因自始均坦承假藉結婚使林○非法入境之事實，復有上揭證據足佐，其犯行明確，是其及其辯護人於原審審理中，均未聲請調查證據（見原審卷第300 頁），顯係自行捨棄而不行使其對證人葉○詰問之權利，自無不當剝奪其詰問權之行使可言。

其迨於法律審之本院始指摘原審未予其詰問葉○、對其有利證詞不採未敘理由云云，均非適法之第三審上訴理由。

㈡兩岸人民條例第79條第2項於民國92年10月29日將構成要件「以犯前條之罪為常業者」修正為「意圖營利而犯前項之罪者」為加重處罰之條件，並未規定專以人蛇集團之首腦為處罰對象，且從此次修法之目的係為擴大適用對象及收遏阻效果之立法理由觀之，亦無從認其處罰對象僅限於人蛇集團之首腦。

而刑法上「意圖營利」，祇要行為人主觀上具有營取利得之意圖，即為該當。

至於結果是否因而確實獲利，並非所問，且此利得來源、名目為何、額數多寡、分期計算或一次付清，均於犯罪之成立，不生影響。

本件楊書賢以與大陸地區人民假結婚之方式使之非法入境臺灣未遂，並收取報酬，顯有營利之意圖，原判決已說明其認定之依據（見原判決第23頁），並無適用法則不當或理由未備之違誤。

楊書賢上訴限縮該條項之適用範圍，核非合法之第三審上訴理由。

㈢刑之量定及定執行刑，俱屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，要無違法可言。

原判決就撤銷部分，已敘明以林坤亮之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑；

維持其第一審判決之部分，已敘明第一審判決以其責任為基礎，斟酌犯罪情狀而為量刑，並與所定之執行刑經整體評判，予以適度之刑罰折扣，並無不當。

既未逾越法定刑度，且無違公平正義情形，屬其裁量權之適法行使，不容任意指為違法。

原判決並已就林坤亮所犯共同使大陸地區人民非法入境部分，適用刑法第59條規定酌減其刑（見原判決第19頁），林坤亮上訴仍主張依刑法第59條減刑，顯非依卷內資料指摘，殊非適法上訴第三審之理由。

五、林坤亮、楊書賢之上訴意旨，係就原審採證認事、適法、量刑職權之適法行使，及原判決已明白論斷之事項，仍憑己見，漫事爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

應認其等上揭上訴皆違背法律上之程式，均予駁回。

六、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴，合先敘明。

又修正後刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

本件林坤亮所犯事實欄使公務員登載不實之部分，原審係維持第一審依刑法第220條、第214條規定論處罪刑之判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院。

林坤亮一併提起上訴，為法所不許，應併予駁回。

貳、上訴人張光雄部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

本件上訴人張光雄因違反護照條例等罪案件，不服原審判決，於106年6月27日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 張 智 雄
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 2 日