最高法院刑事-TPSM,107,台上,1709,20181025,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1709號
上 訴 人 蔡政佑
選任辯護人 謝明智律師
上 訴 人 林彥夫
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年8月1日第二審判決（106年度上訴字第701號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第20260、26361、28502、29503號，105年度毒偵字第3317號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人蔡政佑上訴意旨略稱：

㈠、證人施南成（業經第一審判刑確定）、林彥夫、黃宇豪於警詢、偵查或第一審時，就如原判決附表（下稱附表）一編號2所示，亦即於民國105年8月2日上午10時許，在高雄市中正一路某處的第二級毒品甲基安非他命交易，究竟係由我或施南成，交付該毒品並收取價金？是由我或張俊偉提供毒品？施南成究竟是與我或張俊偉，駕車前往交易現場？及於如同表編號3 所示，亦即同年月6日下午4時50分許，在高雄市高速鐵路左營站（下稱高鐵左營站）某處買賣甲基安非他命時，我究竟是否在場參與？當日係由何人開車前往該處？以上各情之供述，前後或彼此不一，原判決對此未予究明釐清，又在無其他補強證據佐證的情形下，遽依尚有瑕疵的前開證人證詞，認定我觸犯前揭2 次販賣第二級毒品犯行，顯已違背證據法則。

㈡、警方在臺中市○○區○○街000號265室查扣的電子磅秤，並非我所有；

倘若我確有販賣甲基安非他命的行為，且係駕駛車牌號碼00000000號自小客車（下稱本案自小客車）前往販毒，何以警方未在該自小客車內查得販毒工具電子磅秤？原判決對此有利於我的證據，不予採納，又未說明，亦嫌理由不備。

㈢、原判決理由係以「施南成因為向蔡政佑借用車輛販毒，所以蔡政佑有參與本次（按指如附表一編號3所示）犯罪」、「施南成以往的交易模式，都會與上手共同在現場販毒」等理由，據認我有參與該次犯罪。

然施南成向何人借車販毒，並非等同出借該車的人就有參與犯罪，且原審在查無其他證據佐證的情形下，即逕認施南成以往的毒品交易模式，都是與上手共同在現場販毒等情，亦違反論理法則，並有證據調查職責未盡之違誤。

㈣、證人趙裕宏、趙崇傑於原審中，均已證稱：蔡政佑於105年8月6 日下午至晚間，皆在屏東縣內埔鄉趙裕宏的住處，並與我們一起玩手機遊戲，施南成雖於當日下午前來向蔡政佑借車，但借得車輛後即已離開，蔡政佑則待在該處，直至同日晚上，均未離開等語，足證我在當天下午未曾前往高鐵左營站，原判決卻以趙裕宏、趙崇傑前開記憶尚有可疑之處，拒不採納該2 證人的證詞為證。

惟趙裕宏、趙崇傑前開所指的手機遊戲，名稱為「東方不敗」，而我有否於前開日期，透過我的帳號進入該遊戲，並打玩「攻城」活動之情，應可透過該遊戲所屬公司查明，原審卻未予調查；

又我僅出借本案自小客車予施南成1 次，當日又適逢屏東縣自同年入夏以來，難得下大雨的日子，此情並有我在原審所提出的中央氣象局資料可佐；

另我的女友因當日下雨，本案自小客車復已借予施南成，導致我無法開車接送女友，兩人因此發生爭吵，致趙裕宏、趙崇傑均對此事印象深刻，故皆記得當天的日期，所證應屬可信。

原判決猶論斷趙裕宏、趙崇傑前開證詞均無可取，洵屬違反經驗法則及論理法則云云。

上訴人林彥夫上訴意旨則略稱：

㈠、原判決就我於105年8月6日，想像競合犯如附表二編號4所示之販賣、運輸甲基安非他命犯行，係依刑法第55條前段規定，從一重之運輸第二級毒品既遂罪處斷，顯係以我所犯該運輸第二級毒品罪已既遂，而另犯的販賣第二級毒品罪，則仍屬未遂，乃憑為該2罪罪責輕重的比較標準。

其實，前開2罪的法定刑，原屬相同，僅因販賣第二級毒品部分，係屬未遂犯，依刑法第25條第2項規定，得予減輕其刑，亦即有刑法總則的法定減輕事由，故依司法實務見解，應不能以此比較罪刑之輕重，是原判決關於此部分之論斷，自有違誤。

㈡、我於原審時，已主張：第一審判決之量刑，違反平等原則及比例原則，請審酌刑法第57條各款所列事由及同法第59條規定，量定適當之刑及應執行刑等語。

然原判決關於對我論罪科刑部分，並未記載其審酌刑法第57條各款所列事由的具體情形，及酌定較輕之應執行刑，洵有判決不載理由之違法。

㈢、第一審判決已宣告沒收我涉犯如附表二編號1至3所示3 次販賣甲基安非他命之所得新臺幣（下同）24萬元，卻又將我以各該犯罪所得轉購變得之如附表三編號11所示之甲基安非他命，重複諭知沒收，顯然違法，原判決仍予維持，同屬違誤。

㈣、因黃宇豪為配合警方，佯向我表示欲購買甲基安非他命後，我始萌生販賣該毒品之犯意，並前往高雄市購買該毒品，以便轉售，雖我在此之前，曾販賣甲基安非他命予黃宇豪，但不能憑此就認定，我日後仍有繼續販賣該毒品之意圖，至於卷附我與黃宇豪間的行動電話通訊紀錄，只能證明我與黃宇豪間，曾以電話聯絡毒品交易事宜，尚無法憑以佐證我在前開黃宇豪假意購買毒品前，即有販賣甲基安非他命之犯意，故我如附表二編號4 所示之販賣、運輸甲基安非他命犯行，應係遭員警「陷害教唆」所致，從而，該員警因此取得的證據資料，即無證據能力，乃原判決猶認我所為，仍想像競合犯販賣第二級毒品未遂及運輸第二級毒品既遂2 罪，實難謂為適法。

㈤、我在檢察官偵查及第一審中，均已坦承犯行，並供出毒品來源，因而查獲販賣毒品之人，乃原審未予究明，卻認為我無毒品危害防制條例第17條第1、2項減免其刑規定之適用，尚嫌證據調查職責未盡云云。

三、惟查：

㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定蔡政佑確有其事實欄一即如附表一編號2、3所載犯行；

林彥夫確有其事實欄二即如附表二編號1至7所載犯行。

因而維持第一審關於蔡政佑共同販賣第二級毒品2 罪刑，及林彥夫販賣第二級毒品4罪刑（均累犯）、運輸第二級毒品1罪刑（累犯，另想像競合犯販賣第二級毒品未遂罪）、轉讓禁藥2 罪刑（均累犯）部分之判決，駁回林彥夫此部分及蔡政佑各在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事的理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令的情形。

原判決併已載敘：⑴證人趙裕宏、趙崇傑於原審時，雖均證稱：蔡政佑於105年8月6日下午至當晚，皆在屏東縣內埔鄉趙裕宏的住處，與我們一起打玩手機遊戲，當天下午，施南成前來此處向蔡政佑借車，但於借得車輛後，即行離開，蔡政佑於該段時間未曾離開該處，可見蔡政佑當日並未前往高鐵左營站販賣毒品等語，惟：①當天對蔡政佑或趙裕宏、趙崇傑而言，既非特別的日子，亦無特別事情發生，趙裕宏、趙崇傑卻均堅稱上情屬實，但衡諸一般人的記憶，常會隨著時間經過，淡忘所發生的事情或不易確定事發的時間，而趙裕宏、趙崇傑於106年6月20日為前述證言時，已距事發時逾10個月，卻猶能確認事發日期，則所證是否不虛，已非無疑；

②趙裕宏、趙崇傑的前開不在場證詞，對蔡政佑是否涉犯如附表一編號3 所示之犯行，當係至關重要的證據，如果屬實，蔡政佑為何遲至原審時，始提出此證據方法、請求調查，可見該2 證人所述是否真實，並非無疑；

③參酌蔡政佑更坦稱：我曾於105年6至8月間，駕駛本案自小客車，搭載施南成去過高鐵左營站；

及施南成、林彥夫亦均證稱：蔡政佑確於同年8月6日下午4時50分許，在高鐵左營站某處，以22萬元，販賣1公斤甲基安非他命給林彥夫各等言，堪認趙裕宏、趙崇傑前開證言，俱與常情有違，尚難採用為有利於蔡政佑之認定。

⑵依據林彥夫於偵查時的證詞，佐以卷附林彥夫用手機「微信」通訊軟體與黃宇豪對話的螢幕翻拍照片，足見林彥夫之如附表二編號4 所示販賣第二級毒品未遂犯行，乃黃宇豪為配合警方追查毒品上游，而由其以手機「微信」通訊軟體發送毒品交易暗語的訊息予林彥夫，林彥夫於接獲該訊息後，就知道黃宇豪傳送該訊息的意思，旋即前往高雄市，向蔡政佑、施南成購取甲基安非他命，是林彥夫本即有販賣該毒品的犯意，實非因司法警察之設計、教唆，始萌生此犯意，則警方前開所為，自無「陷害教唆」可言，實僅係以引誘的方式，使林彥夫暴露其販賣甲基安非他命的事證，應屬合法之「誘捕偵查」，故所蒐集、調查而得的證據資料，當有證據能力。

⑶林彥夫就前述犯行，已向蔡政佑、施南成購得甲基安非他命，並約定於如附表二編號4 所示的時間、地點，將該毒品交予黃宇豪且收取價金；

然而雖已著手於販賣第二級毒品犯行之實行，但因黃宇豪此舉係為配合警方之「釣魚」偵查手段，難認有購買毒品的真意，致未生移轉、交付該毒品予黃宇豪的結果，從而，該販賣行為尚屬未遂；

又林彥夫前開在高雄向蔡政佑、施南成購得甲基安非他命1 公斤後，隨即搭乘高鐵，將該毒品運送至臺中，擬販賣予黃宇豪，就此而言，因所攜帶的毒品，重量甚鉅，顯可認定其係本於運輸的意思而為，從而，核林彥夫此項行為，係想像競合犯販賣第二級毒品未遂及運輸第二級毒品既遂2罪等旨。

茲蔡政佑、林彥夫（以上2 人，下稱上訴人等）上訴意旨對原審之前揭論斷，究竟有何違背客觀存在的經驗法則或論理法則之違法情形，並未確實依據卷內訴訟資料為具體之指摘；

上訴人等上訴意旨關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，經核係以片面說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明的事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈡、證人供述前後不符或互有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷；

且同一證人前後供述情節彼此不能相容，則採信同一證人的部分證言時，當然排除其他部分的證言，此為法院取捨證據法理上的當然結果。

原判決依憑證人施南成、林彥夫、黃宇豪於偵查及第一審時，均證稱：林彥夫與黃宇豪於105 年8月2日上午八、九時許，自高鐵臺中站搭乘高鐵至高鐵左營站，嗣施南成駕車，自高鐵左營站搭載林彥夫、黃宇豪，經由高速公路駛至高雄市中正一路某處後，林彥夫、黃宇豪下車，進入由蔡政佑所駕駛並停靠在路邊的本案自小客車內，由蔡政佑交付甲基安非他命1 公斤予林彥夫，林彥夫則交付22萬元予蔡政佑；

及證人施南成、林彥夫於偵查或第一審時，皆陳稱：林彥夫於同年月6日下午4時50分前某時，自高鐵臺中站搭乘高鐵至高鐵左營站，由蔡政佑、施南成駕駛本案自小客車，前往高鐵左營站接應，旋由施南成在該車車外，將蔡政佑所提供之甲基安非他命1 公斤交予林彥夫，林彥夫則交付22萬元予蔡政佑各等語，資為認定蔡政佑、施南成確有如附表一編號2、3所示，即於同年月2 日上午10時許，在高雄市中正一路某處，及於同年月6日下午4時50分許，在高鐵左營站某處，各以22萬元之價格，販賣1 公斤甲基安非他命予林彥夫等犯行之論據。

當然即排除施南成於警詢、偵查或第一審中，曾稱：是張俊偉提供甲基安非他命，讓我販賣予林彥夫，我後來在偵、審中，都是照著警詢筆錄供述，當時是作偽證，另我於同年月6 日，究竟僅向蔡政佑借車，還是跟蔡政佑一起前往高鐵左營站交易毒品，我已忘了；

及林彥夫所稱：施南成是於同年月2 日，與張俊偉一起駕車到高鐵左營站接我和黃宇豪，當天是我將價金交予施南成，並由施南成或張俊偉交付甲基安非他命予黃宇豪；

暨黃宇豪於偵查或第一審時，改稱：林彥夫是於同年月2 日向「假鬼」（指施南成）購買甲基安非他命，當時另有1 名「假鬼」的朋友在場，該名朋友是否即係蔡政佑，我已記不得各證言。

原審對前開經排除不採之陳述，雖有部分漏未說明不可採取之理由，而有微疵，但因不足以動搖原判決認定各該犯罪事實的基礎，於判決即不生影響，亦不得執為上訴第三審之適法理由。

㈢、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀遽指違法。

原判決係以：⑴依憑蔡政佑坦稱：施南成於105 年8月2日打電話給我，約我在高雄市中正一路見面，結果施南成帶林彥夫一起來，他們並先後上我所開的車輛，他們交易毒品時，我有在場等語；

佐以證人施南成、林彥夫、黃宇豪於偵查及第一審中，前開大致相符的證詞；

再參酌毒品買賣風險極高，買方及賣方多在隱密地點交易，且不會輕易讓和交易行為無關的人在場，以避免遭警查獲，倘若蔡政佑當天未參與毒品交易，何以自行駕車到場，並任由林彥夫等不熟識的人進入車內？而林彥夫如非要向蔡政佑購買毒品，豈需大費周章，由施南成前往高鐵左營站接載，嗣再一起登上蔡政佑所駕車輛，以進行毒品交易等情，據認蔡政佑確有如附表一編號2 所示之販賣第二級毒品犯行，而蔡政佑所辯：我當時雖在現場，但未參與毒品交易云云，則難採信。

⑵依據證人施南成、林彥夫前揭於偵查或第一審時之一致證述，佐以卷附高鐵車票影本、遠傳電信資料查詢紙、內政部警政署刑事警察局涉案車輛查緝查詢資料整合平台翻拍照片、公路監理電子閘門車號查詢車籍單、衛生福利部草屯療養院鑑驗書，及扣案林彥夫購自蔡政佑的驗餘淨重932.58公克甲基安非他命、手機SI M卡等證物，堪認蔡政佑確有如附表一編號3所示之販賣第二級毒品犯行。

以上各情，乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則，亦非僅憑施南成、林彥夫、黃宇豪之證述，作為論罪的唯一依據。

上訴人等上訴意旨關於此部分，皆徒持憑己見，而為不同之評價，任意指摘原判決違法，自非適法的第三審上訴理由。

㈣、依卷內資料，林彥夫、施南成係分別於105 年8月6日晚間及同年11月7 日晚間，先後經警持臺灣臺中地方檢察署檢察官所簽發的拘票，在臺中市○○區○○路000號265室及屏東縣內埔鄉龍潭村鄉○路0 巷00號，予以拘提並搜索上開處所後，始因施南成供出其毒品來源為蔡政佑，警方乃又於同年11月22日上午，持同上署檢察官簽發的拘票，在屏東縣內埔鄉○○村○○巷0 號，將蔡政佑拘提到案，並經徵得蔡政佑之同意後，對其上開住處執行搜索。

則蔡政佑係於林彥夫、施南成先後遭警查獲並搜索處所後多日，始被警執行拘提到案，其當時應已有防備，從而，其住處雖未經警搜得電子磅秤等販毒工具，尚難憑此即資為有利於蔡政佑之認定。

原判決就此，雖疏未說明其理由，稍欠周延，然於判決結果顯然無影響，參照刑事訴訟法第380條規定的法理，自不得執為上訴第三審之適法理由。

㈤、關於刑之量定及刑法第59條有關犯情可憫、減輕其刑的規定，都屬法院得依職權裁量的事項，法院除就具體個案，斟酌其犯罪情狀，有無可堪憫恕之情外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準之衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或濫用其權限情形，即不得任意指摘為違法，據為上訴第三審的理由。

原判決既以行為人的責任為基礎，並於理由內說明：第一審經審酌林彥夫不思以正當途徑掙取金錢，竟貪圖販賣、運輸第二級毒品甲基安非他命所能獲取的利益，無視於該毒品足以助長施用毒品的惡習，嚴重戕害國民身心健康，危害國家社會治安，暨其各該犯罪的動機、目的、手段，均值非難，更造成毒品之散布，惡性非輕；

兼衡酌其販賣、運輸第二級毒品及轉讓禁藥的次數、情節、犯後已坦承犯行的態度、家庭生活狀況、智識程度等一切情狀，就其所犯4 次販賣第二級毒品、1次運輸第二級毒品及2次轉讓禁藥之犯行，均先依累犯加重（販賣、運輸第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分除外），其中販賣、運輸第二級毒品罪部分，再皆依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕及遞減其刑後，於法定本刑「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」經加重、減輕後的範圍內，對販賣第二級毒品4 罪部分，分別判處有期徒刑2年4月、2年8月、2年4月、1年10月；

就運輸第二級毒品1 罪部分，宣處有期徒刑1年10月；

另因轉讓甲基安非他命之行為，藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第2項，均設有處罰規定，為法規競合，應擇一適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處，且基於法律整體適用不得割裂之原則，林彥夫雖於偵查及審判中，均自白此部分犯行，仍無適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑之餘地，爰於其法定本刑「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」經加重後的範圍內，就轉讓禁藥2罪部分，各量處有期徒刑7月，並定其應執行刑，經核尚稱妥適，因予維持；

復敘明：衡酌林彥夫身心正常，且正值青、壯年，本可從事正當工作或經營合法事業謀生，竟仍多次販賣第二級毒品，且數量不少，所為戕害國民健康、威脅社會治安甚鉅，殊難認有何足以引起一般同情的特殊原因或環境，實不生情輕法重之疑慮，自不再依刑法第59條規定酌減其刑。

從形式上觀察，客觀上既未逾法定刑度，又未濫用自由裁量權限，且無違背比例及罪刑相當等原則，尚無林彥夫上訴意旨㈤所指之違法。

㈥、原判決理由係依憑施南成於偵查時，供稱：我介紹買家購毒，是從中抽取佣金，並在車上一次交易完成，不可能先給毒品或先收價金，因為交易雙方都會害怕對方侵吞應付的毒品和錢，林彥夫於105 年8月6日來找我購買毒品時，我也是找貨主到現場交易等語，據謂：施南成販賣毒品的模式，均為與上手一起販賣，並從中獲取報酬等情，所為論述，尚非無證據可佐；

另原判決係依據前揭理由三、㈢、⑵所示之證據，認定蔡政佑有如附表一編號3 所示之犯行，並非單憑施南成曾向蔡政佑借用自小客車，即遽認蔡政佑參與該項犯行。

蔡政佑上訴意旨㈢所指，不無誤會。

㈦、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性的證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認的事實，而為不同認定，才有意義；

若所欲證明之事項已臻明瞭，自欠缺調查之必要性。

原判決依據前開理由三、㈢、⑵所示之證據，因認蔡政佑確有如附表一編號3 所示之犯行，且證人趙裕宏、趙崇傑於原審的前揭證言，均與常情有違，俱難採為有利於蔡政佑認定之事實，已臻明瞭，而依卷附趙裕宏、趙崇傑所指「東方不敗」手機遊戲的相關資料記載，該遊戲係於每日晚上8 時以後，才有「一統江湖」（即城戰、爭奪王城）的活動，是趙裕宏、趙崇傑指稱：蔡政佑於105 年8月6日下午，與渠等一起打玩該遊戲活動，應無法於同日下午4 時50分許，在高鐵左營站某處為毒品交易云云，難認實在，即無再傳喚該2 證人或為其他無益調查之必要，核無蔡政佑上訴意旨㈣關於此部分所指之違失。

㈧、林彥夫的辯護人於原審雖主張：林彥夫觸犯如第一審判決附表二編號1所示販賣甲基安非他命之所得6萬元，已於105年8月2 日持向施南成購買甲基安非他命，嗣其再犯如同附表編號2、3所示販賣甲基安非他命之所得12萬元及6 萬元，亦已於同年月6 日持向施南成購買、變得如附表三編號11所示之甲基安非他命，則該甲基安非他命的實物，既經第一審判決宣告沒收，即不應再就該變得前之犯罪所得，予以重複沒收云云，無非片面、無據之說。

則第一審判決以扣案如附表三編號11所示之甲基安非他命（驗餘淨重932.58公克），係林彥夫犯如附表二編號4 所示犯行之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；

另就林彥夫所犯如附表二編號1至3所示之販賣甲基安非他命所得，雖均未扣案，但無證據證明尚有其變得之物或財產上利益等情形，而依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵之。

經核於法尚無不合，原判決因予維持，亦無違誤，雖所述理由稍異，然結論並無不同，自不得執為合法的第三審上訴理由。

四、至上訴人等其餘上訴意旨所執各詞，係就原審採證認事職權之適法行使，再徒憑己見，漫為單純事實之爭辯，依首開說明，亦均難認係適法的第三審上訴理由。

五、綜上所述，應認上訴人等之上訴，均違背法律上之程式，皆予以駁回。

六、林彥夫另犯施用第二級毒品部分，係屬不能上訴第三審的案件，該部分已先確定並移送檢察官執行，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 10 月 25 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 10 月 30 日