最高法院刑事-TPSM,107,台上,1713,20180620,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1713號
上 訴 人 郭世謙
選任辯護人 呂帆風律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年8月16日第二審判決（106年度上訴字第578號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署105 年度偵字第4128號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。

理 由

一、本件原判決維持第一審所為論處上訴人郭世謙販賣第二級毒品罪刑併諭知沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：㈠被告對證人之對質詰問權，係憲法所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。

在被告否認犯罪並聲請傳喚之情形下，如與本案待證事實無關緊要者，事實審法院固可以裁定駁回，或於判決理由內說明不予傳喚之理由，毋庸為無益之調查；

若於證明事實確有重要關係，而又非不易調查，或不能調查者，則為保障被告對證人之詰問權及明瞭案情起見，自應踐行調查程序，否則縱經以裁定駁回其聲請，或於判決理由內有所說明，仍係審判期日應行調查之證據未予調查，其判決即難謂非違法。

又刑事訴訟法第159條之3，係為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，於本條所列各款原始陳述人於審判中無法到庭或雖到庭而無法陳述或拒絕陳述之情形下，承認該等審判外之陳述，得為證據之規定。

然此項未能供述或不能供述之原因，係指於審判中為證據調查之際，仍然存在之情形而言，如法院於調查證據時，此一原因已然不存在，即無本條規定之適用。

本件上訴人始終否認有販賣毒品甲基安非他命予王松義之犯行，原判決引用王松義於審判外未經上訴人行使詰問權之證詞，資為認定事實之證據，固於理由欄一之㈡說明王松義業經第一審合法傳喚、拘提未到庭，復經原審合法傳喚未到，查無遷址，亦未另案在監或在押，故其所在不明，而不能調查之理由。

惟上訴人於原審合法傳喚王松義未到時，即聲請原審依法拘提王松義到庭作證，按諸第一審法院囑託司法警察前往王松義戶籍址拘提無著之報告書載稱，王松義之母明確表示王松義不知去向，回家時間不定等情，足認王松義仍有不定時返回上開戶籍址之情形，並非毫無拘提到庭之可能性，乃原審未再命拘提，自行懸揣，遽謂王松義去向不明，已屬不能調查，而認無拘提王松義作證之必要，非唯不當剝奪上訴人之對質詰問權行使，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。

㈡毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者。

此種毒品交易之方式，雖可認為無違社會大眾之一般認知，惟毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第四條第一項至第四項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪，定其處罰規定。

衡以各罪之法定刑度差異甚大，尤其販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，因此，在以毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有驚人相似性或同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚須其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據。

本件上訴人始終否認有證人王松義所指證上開販賣「甲基安非他命」毒品之犯行，原判決雖依王松義於警、偵之證詞，及其附表二所示通訊監察譯文，據以認定王松義指述上訴人販賣毒品「甲基安非他命」為實在。

然原判決對於上開交易之毒品究否確係「甲基安非他命」，並未說明其所憑依據，即全憑王松義之說詞，遽以認定，其採證自屬違反證據法則。

蓋如依上開僅顯示相約見面或確認所在地點之通訊監察譯文內容，即得謂王松義所指證上訴人販賣之毒品種類為「甲基安非他命」係屬實在，設若其係證稱購買之毒品為第一級毒品海洛因或第三級毒品愷他命等等，是否亦得以認定其所述非虛，而論處上訴人販賣第一級或第三級毒品罪刑？其不合事理至明。

案關重典，原判決未詳加析究，遽以論處販賣第二級毒品重刑，自不足以昭折服，難謂無調查未盡及判決理由欠備之違背法令。

三、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，因原判決上述違法情形，已然影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 20 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 朱 瑞 娟
法官 王 國 棟
法官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 21 日