最高法院刑事-TPSM,107,台上,1714,20181115,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1714號
上 訴 人 蕭晋傑
劉競華
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年8 月9 日第二審判決（106 年度上訴字第1510號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署105 年度少連偵字第50號，106 年度偵字第389 號；
追加起訴案號：同署106 年度少連偵字第10號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人蕭晋傑、劉競華有其事實欄一㈠所載三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財、行使偽造公文書；

有事實欄一㈡所載三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財、非法由自動付款設備取財；

及事實欄一㈢所載三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財之犯行，因而維持第一審關於如原判決附表（下稱附表）一所載（其中編號1 、2 部分依想像競合犯從一重處斷），各論處上訴人等「三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財」3 罪刑，定劉競華應執行有期徒刑4 年6 月，蕭晋傑應執行有期徒刑2 年6 月，及相關沒收諭知之部分判決，而駁回上訴人等在第二審之上訴。

已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人等所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱與卷存證據資料相符；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨：㈠蕭晋傑上訴意旨略以：車手顏Ｏ偉（真實姓名詳卷）於前往拿取被害人徐行之提款卡時，旋遭警查獲，可見徐行主觀上並未陷於錯誤而交付提款卡；

且蕭晋傑與車手顏Ｏ偉之目的在領取徐行帳戶內現金，本件附表一編號3 之犯行既尚未提領，所為應僅止於未遂，原判決誤認附表一編號3 之犯行已達既遂程度，有適用法則不當之違誤。

㈡劉競華上訴意旨略以：被害人徐行僅交付提款卡，並未受財物損失，且車手顏Ｏ偉取卡後立即遭警逮捕，則此詐欺取財之行為應屬未遂，原判決認定為既遂，有判決適用法則不當之違誤。

又原判決於附表一編號1 、2 部分宣告沒收詐騙所得新臺幣（下同）25萬元、30萬元，但集團首腦涂皓鈞交付詐騙所得4%給劉競華做為酬勞，而劉競華仍須給付1%給負責收水之蘇宇泰，實得僅3%之報酬，原判決宣告沒收全部55萬元顯屬過苛，亦有適用法則不當之違誤云云。

三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

原判決依憑劉競華、蕭晋傑不利於己之供述，佐以證人顏Ｏ偉、蘇宇泰、林Ｏ瑄、謝秀麗、張宗智、徐行之證述，及卷附謝秀麗中華郵政基隆愛三路郵局存摺、基隆市○○區○○路0 段000 號統一超商民國105 年11月24日監視器畫面、民眾解除警示帳戶申請書、偽造之臺灣臺北地方檢察署刑事傳票、臺灣臺北地方法院公證申請書、張宗智第一銀行帳戶交易明細表、第一銀行大同分行存摺、中華郵政臺北大龍峒郵局存摺、105 年11月30日零時39分至41分合作金庫銀行南臺中分行監視器攝得蕭晋傑身影及其所承租之ARU-0000號小客車畫面、105 年11月29日零時32分第一銀行南屯分行自動櫃員機監視器攝得蕭晋傑盜領張宗智存款之畫面、105 年11月30日零時56分兆豐銀行南臺中分行自動櫃員機監視器攝得蕭晋傑盜領張宗智存款之畫面、徐行領回贓物之贓物認領保管單、徐行指認車手顏○偉照片、通訊監察譯文等證據，經綜合判斷，認蕭晋傑及劉競華皆為詐騙集團之成員，蕭晋傑擔任收水工作，劉競華則為詐騙集團首腦之一，而有三人以上共同冒充公務員犯詐欺取財罪之犯行。

所為論斷，俱與卷內資料相符，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷證所為判斷之適法職權行使。

原判決並說明：金融機構帳戶、提款卡，得作為提領現金之工具（敲門磚），詐欺集團每每以3 、5 千元至3 萬元不等之金額，收購銀行、郵局之帳戶與提款卡，以提領詐騙所得，並逃避檢警之追緝，在客觀上其已屬有財產價值之物，此屬眾所週知之事實，金融機構亦常常宣導帳戶、提款卡不要出售、出借他人，以免淪為洗錢或詐欺之幫助犯，金融卡自屬有財產價值之物。

而持有提款卡輸入密碼後，即得提領現金，坊間詐騙集團騙得被害人提款卡及密碼，對於該銀行帳戶內之現金，取得支配權，隨時得領取現金，此係接續之行為，因被害人存款實際上已置於詐欺集團管領支配之下，則詐欺集團之詐騙財物犯行，已達既遂狀態，應論以詐欺既遂。

車手顏○偉向被害人徐行詐得有財產價值之提款卡及密碼，將該提款卡置於自己實力支配下，所犯已達詐騙既遂之階段（見原判決第16、24頁），說明其等辯解不可採信之理由，並無不合。

而本件係警方依監聽情資，得知詐騙集團車手在新北市中和區泰和街附近活動，遂前往現場埋伏守候，在車手顏○偉詐騙徐行財物得手後，逕行逮捕，並非徐行配合警方誘捕，則徐行交付提款卡予車手顏○偉係陷於錯誤所致，犯罪自屬既遂。

劉競華、蕭晋傑上訴謂本件附表一編號3 之行為應屬未遂，顯非依卷內資料具體指摘，非適法上訴第三審之事由。

㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：明知他人違法行為而取得。

因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。

刑法第38條之1第1項、第2項定有明文。

又宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項亦有明定。

本件依原判決已說明：於附表一編號1 部分，車手顏○偉於騙得被害人謝秀麗105 萬元後，同日隨即搭車返回臺中朝馬站和欣客運前，將其中25萬元交予蕭晋傑、蘇宇泰，其2 人再將該25萬元轉交予劉競華收受；

另於附表一編號2 部分，車手顏○偉在詐取被害人張宗智10萬元後，將此10萬元現金及張宗智提款卡交付蕭晋傑、蘇宇泰，該2 人再持提款卡接續提領20萬元，復將此30萬元交付劉競華收受，有顏Ｏ偉、蕭晋傑、蘇宇泰之供述可憑（見原判決第2 、3 頁）；

則依原判決認定之事實，劉競華因本件犯罪所得財物為25萬元、30萬元。

原判決依刑法第38條之1第1項前段、第2項規定宣告沒收，自無過苛情形。

劉競華指尚須支付其他共犯，沒收55萬元過苛云云，顯非依卷內資料指摘，而為適法上訴第三審之事由。

㈢上訴人等之上訴意旨，仍謂本件附表一編號3 之犯行應屬未遂，附表一編號1 、2 宣告沒收犯罪所得55萬元過苛云云，均係就原審採證認事職權之適法行使，或原判決已明白敘明之事項，持憑己見，泛指原審調查未盡，或就相同證據資料而為不同之評價，重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，難謂已符合首揭法定上訴要件，劉競華、蕭晋傑2 人之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

又裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，未為實體上判決，則對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。

上訴人2 人就附表一編號2 競合犯刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財之輕罪部分，其法定刑為3 年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金，其第一、二審均為有罪之判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，原不得上訴於第三審法院，因重罪之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪部分之上訴不合法，應從程序上予以駁回，則競合犯非法由自動付款設備取財輕罪部分，自無從依審判不可分原則併為審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 11 月 15 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 楊 真 明
法官 吳 進 發
法官 鄭 水 銓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 11 月 20 日