最高法院刑事-TPSM,107,台上,1732,20180509,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1732號
上 訴 人 顏奇成
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國107年3月7日第二審判決（106年度上訴字第1259號，起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署106年度偵字第6663、8392號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論處上訴人顏奇成如原判決附表（下稱附表）編號1、3至5販賣第一級毒品、編號2販賣第一級毒品未遂、編號6、8至10販賣第二級毒品、編號7 轉讓禁藥共10罪刑（均累犯）及沒收之判決，並定其應執行有期徒刑20年，駁回其在第二審之上訴。

已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。

並對如何認定：上訴人雖於初次警詢已供明其甲基安非他命之來源為綽號「阿桃」之「朱○○」，及於原審審理期日供明其住址，惟經承辦員警比對通訊監察譯文後，已查證上訴人所述之甲基安非他命來源不實，亦無因上訴人之供述而查獲綽號「阿桃」之「朱○○」販毒情事，是上訴人如附表編號6、8至10犯行，並無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用；

上訴人在本案偵查過程中，迭於警詢、偵訊及羈押訊問時3 度明確否認有販賣毒品犯行，起訴後於第一審訊問、準備程序及第一次審理期日，仍否認有販賣犯行，迄第一審第二次審理期日，始首次坦言販賣毒品犯行，是其本案所犯附表編號1至6、8 至10各罪，均無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用各等旨，均已依據卷內資料予以論述及說明。

三、刑之量定及酌定應執行刑之刑期、是否適用刑法第59條酌減其刑，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。

原判決已說明上訴人所犯附表編號1、3至5販賣第一級毒品、編號2販賣第一級毒品未遂罪（先依刑法第25條第2項規定減輕其刑），何以均有適用刑法第59條規定再減輕或遞減其刑之必要，至所犯販賣第二級毒品、轉讓禁藥罪部分，則無情輕法重須再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

復敘明第一審係以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀，分別量刑及定應執行之刑，既未逾越先依累犯規定加重死刑、無期徒刑以外之法定刑，部分再減輕或遞減其刑後之法定刑度及刑法第51條第5款規定範圍，且無違公平正義情形，均屬裁量權之適法行使，而予維持之理由，並未違背比例原則及罪刑相當原則，自不得指為違法。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，猶執陳詞，仍謂：其於法院審判時已自白，且於警詢即供出毒品上游綽號「阿桃」，雖未依其供述而查獲，亦足認上訴人真心悔悟，原審僅就販賣第一級毒品部分依刑法第59條規定酌減其刑，亦未適用毒品危害防制條例第17條第1、2項規定減輕其刑，量刑及定應執行有期徒刑20年過重等語。

經核均係憑持己見，並對原審採證認事及其他得為自由裁量職權之適法行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定之上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 9 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
法官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 16 日