最高法院刑事-TPSM,107,台上,1737,20180509,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1737號
上 訴 人 陳嘉琪
選任辯護人 巫宗翰律師
上 訴 人 余欣玲
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年8月22日第二審判決（106年度上訴字第491號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第15866、20923號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、販賣及轉讓第一級毒品（原判決附表〈下稱附表〉一編號1、5至8、附表二編號2至6）部分：甲、上訴人余欣玲販賣第一級毒品（即附表二編號2至6）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認為余欣玲有原判決事實欄二之㈡所載如其附表二編號2至6所示與陳嘉琪共同販賣第一級毒品海洛因5次之犯行，甚為明確，因而就余欣玲關於附表二編號2至4 部分，撤銷第一審所為之科刑判決，改判仍論處余欣玲如各該編號所示共同販賣第一級毒品3 罪刑（均累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑外，依法加重其刑後，再均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑及刑法第59條規定酌予遞減其刑，均處有期徒刑）及為相關沒收之諭知；

並維持第一審關於論處余欣玲如附表二編號5至6所示販賣第一級毒品2 罪刑（均累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑外，依法加重其刑後，再均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑及刑法第59條規定酌予遞減其刑，均處有期徒刑）及為相關沒收宣告之判決，駁回此部分其在第二審之上訴。

已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。

三、上訴理由略以：原判決理由欄貳之四㈡所載「被告陳嘉琪供稱其母親及外婆均生病需照顧、女兒在寄養家庭之生活狀況」（見原判決第14頁），係伊於原審審判期日所主張而非陳嘉琪，原判決之記載顯有與卷證不符之違法。

又販賣毒品須有主觀犯意，本件伊之主觀犯意究係幫助陳嘉琪或2 人共同販賣，尚有疑慮，原判決未詳予說明其認定2 人係共同販賣之理由，容有理由不備之違法等語。

四、惟按：

㈠、證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。

又刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實行犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實行即屬共同正犯。

原判決以余欣玲坦承此5 次所要交付之物為海洛因均知悉，仍依陳嘉琪之指示交付予購毒者及收取價金（見第15866號偵查卷第22至23、200、223至225頁），且於法院為認罪之表示（見第一審卷第51至54、66至68、198 頁、原審卷第166、169、174、237至238 頁），其自白核與陳嘉琪所述及證人即購買者張淑媛、王建承所證相符，佐以卷附通訊監察譯文及相關證據資料，認定余欣玲確有附表二編號2至6所示之犯行，其採證認事並未違背證據法則，核屬事實審法院採證認事職權之適法行使，尚無不合。

並敘明：余欣玲就附表二編號2至6所示之販賣第一級毒品犯行，既為陳嘉琪將毒品交付給購毒者，並將其所收取之款項交給陳嘉琪，顯已參與陳嘉琪販毒之構成要件行為，自應與陳嘉琪論以共同正犯，於法亦無不合。

㈡、至原判決理由欄貳之四㈡所載「被告陳嘉琪供稱其母親及外婆均生病需照顧、女兒在寄養家庭之生活狀況」云云，固係將余欣玲所陳誤載為陳嘉琪（見原審卷第240 頁），而略有微疵，然於其刑責及本件判決之結果並無影響，自不得據為合法之第三審上訴理由。

五、上訴意旨，經核係就原判決理由已明白論斷之事項及採證認事之職權行使，專憑己見，任意爭執，或就不影響判決本旨而為原判決所誤寫之枝節事項，執以指摘，均不足據為第三審上訴之合法理由。

應認本件此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。

乙、上訴人陳嘉琪轉讓及販賣第一級毒品（即附表一編號1、5至8 、附表二編號2至6）部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

本件陳嘉琪因犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品1罪（附表一編號1 部分）、同條例第4條第1項之販賣第一級毒品4罪（附表一編號5至8部分，均處有期徒刑）、共同販賣第一級毒品5 罪（附表二編號2至6部分，均處有期徒刑）案件，不服原審判決，於106 年9月6日提起上訴，並於同年月11日補提刑事上訴理由狀，惟審核其理由內容，均係有關後述轉讓第三級毒品部分，而就上開各罪則均未敘述不服之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，亦應予駁回。

貳、轉讓第三級毒品（即附表一編號2至4、附表二編號1 ）部分：按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

本件陳嘉琪、余欣玲因毒品危害防制條例案件，其中關於轉讓第三級毒品氟硝西泮（即Flunitrazepam，俗稱FM2 ）部分，原審係維持第一審論處上訴人等2人犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪刑（陳嘉琪單獨轉讓3罪、上訴人等2人共同轉讓1 罪）之判決，此部分核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列之案件，且經第一審及第二審均判決有罪。

依上開說明，此部分自不得上訴於第三審法院，上訴人2 人猶一併提起上訴，顯為法所不許，亦應一併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 9 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 吳 進 發
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 15 日