最高法院刑事-TPSM,107,台上,1742,20180524,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1742號
上 訴 人 賴安居
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國106年8月9日第二審判決（106年度上訴字第1049、1724號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第16416、16421號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人賴安居有其事實欄所載，如其附表（下稱附表）所示之販賣第一、二級毒品犯行，因而撤銷第一審判決，改判仍論以如附表所示罪刑及相關之沒收，並就有期徒刑部分，定應執行有期徒刑18年。

已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、本件上訴意旨略稱：①上訴人請求傳喚之戴文勝、邱顯澍、何建旭，證明上訴人之毒品來源為綽號「小隻」之邱正維，自第一審審理時即提出可資證明之證據、證人，上訴人向何建旭販毒時之通訊監察譯文曾指明「我身上未有東西，要去八德找人」等語，並非僅有上訴人之單一指述，原審逕謂無傳喚必要，已影響上訴人適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑之機會，有於審判期日應調查之證據未調查之違法。

②上訴人所為附表編號1至8所示販賣毒品犯行，買方均為黎萬濱，8次交易中有7次均未付錢，與買賣交付商品、給付價金之定義不符，上訴人就上開交易尚未獲利，應屬無償轉讓，原判決認定為販賣行為有違常理，有適用法條錯誤之違法。

又編號4 所示交易內容含第一、二級毒品，黎萬濱僅先付部分價款，原判決未說明認定該部分款項為販賣第一級毒品所得之理由，有理由不備之違法。

③上訴人已自白附表所示販賣犯行，原判決雖就販賣第一級毒品部分已適用毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條之規定為減刑，惟就單次犯行仍判處高達8 年以上之有期徒刑，定應執行有期徒刑18年，未考慮上訴人為本案犯行，犯罪態樣、動機均相同，非難重複程度甚高，而連續犯廢除後採一罪一罰，導致本案刑輕法重。

再參以情節相同且有收取價款之他案，量刑較本案為輕，本案量刑顯不符比例、公平原則。

三、惟查：㈠按販賣毒品之既未遂，係以標的物（毒品）已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪。

原判決已說明，依黎萬濱之證述，因每次至少拿1 錢海洛因及1 兩甲基安非他命，欠錢屬賒帳等語。

是上訴人販賣毒品予黎萬濱，雖有價金尚未收取，仍無礙其此部分販賣既遂罪之成立。

業據原判決明白論斷（原判決第3 頁），並就上訴人所為如附表所示同時販賣第一、二級毒品部分，依想像競合之例，從重論以販賣第一級毒品罪，沒收該次犯罪所得，係適用法律之結果，核無違誤。

上訴意旨主張未取得價金部分屬無償轉讓及認定犯罪所得宣告沒收有理由不備之違法云云，顯非上訴第三審之合法理由。

㈡毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。

法院非屬偵查犯罪機關或公務員，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為是否已破獲毒品來源，而符合減免其刑之規定，以資審認；

倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院未依聲請，或本於職權就被告所指毒品來源自行追查其他正犯或共犯，仍不能即指有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

原判決已說明：依憑臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官105 年度偵續字第457 號不起訴處分書、邱正維之被告前案紀錄表、桃園地檢署、桃園市政府警察局蘆竹分局函文，可認調查或偵查犯罪之公務員並未依上訴人於警詢及偵訊時之供述而查獲本案毒品來源。

法院既非犯罪偵查機關，自無從追查邱正維有無販賣毒品予上訴人，辯護人聲請傳喚戴文勝、邱顯澍、何建旭，核無必要；

且客觀上顯無從期待於法院辯論終結前有依上訴人提供之資訊查獲其他正犯或共犯之可能，且實際上亦未查獲其他正犯或共犯，已如前述，上訴人無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。

辯護人所為上訴人供出毒品來源之主張，尚非可採（原判決第9 至11頁）。

已就上訴人無上開減刑規定之適用指駁說明，上訴意旨仍執陳詞，謂原審有調查未盡之情形，自非合法之上訴第三審理由。

㈢刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

又個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使，比附援引為本案之量刑輕重比較，以為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量刑裁奪，有否裁量濫用之情事。

原判決已說明，上訴人本案販賣犯行依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，就其所犯販賣第一級毒品部分，依刑法第59條遞減其刑後，以其責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，分別量處如附表所示之刑，並就有期徒刑部分，定應執行有期徒刑18年，所處之刑未逾法定刑度之範圍（法律之外部性界限），亦無違比例、公平、罪刑相當原則等（法律之內部性界限）濫用其裁量職權之情形，自不得任意指為違法。

上訴人全憑主觀，任意援引他案指摘原判決量刑違法，非上訴第三審之適法理由。

四、上訴意旨就原判決已論述明白之事項及量刑職權之適法行使，仍憑己見，指為違法，非適法之第三審上訴理由，其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 24 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 鄭 水 銓
法官 陳 世 雄
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 24 日