最高法院刑事-TPSM,107,台上,1748,20180509,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1748號
上 訴 人 吳哲輝（原名吳有翊）
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華
民國106年8月3日第二審判決（106年度侵上訴字第94號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第27209號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決認定上訴人吳哲輝有其犯罪事實欄所載對甲女（人別資料詳卷）強制性交而未得逞之犯行明確，因而維持第一審論上訴人以犯強制性交未遂罪，處有期徒刑2 年之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由，並就上訴人否認之供詞及所辯各語認非可採，予以論述指駁。

三、上訴意旨略以：㈠證人即清新溫泉飯店（下稱清新飯店）大夜班櫃檯組長溫軒於偵查、第一審證稱：「我們先在門口等了幾分鐘，確認房裡有沒有吵鬧、呼喊聲，我聽到男生跟女生（指上訴人與甲女）一般音量在講話。」

「我們房門隔音效果，一般講話還是聽得到。」

則案發當時與溫軒同時到場之證人即清新飯店安全部保全人員王郁倫於警、偵及第一審證稱伊聽到上訴人陳稱：「我又不會射進去」等語，是否屬實，即屬有疑，事涉案發當時上訴人與甲女在溫軒、王郁倫前來之前，房內是否有異狀，甲女稱遭上訴人強制性交未遂之指述是否與事實相符，況且溫軒尚且證稱：「男生就牽著女生開門，男生當場只穿著內褲。」

則上訴人是否違反甲女意願對之強制性交未遂，當更可疑，原審未察，逕認王郁倫所證述情節與事實相符，而對溫軒上開有利於上訴人之證據，何以未採，未置一詞，即有判決不載理由之違法。

㈡上訴人係辯稱甲女衝到門口，說要去跳樓自殺等語。

並未陳述甲女係欲從清新飯店709 號房內跳樓自殺，原判決逕以清新飯店709 號房之窗戶玻璃係完全封住，不可能打開從窗戶出去一情，經溫軒、王郁倫證述明確云云，即認上訴人上開所辯不可採，有判決內容與卷內資料不符之違法；

且清新飯店709 號房門對外通道，能否直接通到該飯店對外陽臺，事涉上訴人所辯是否可採，原審未予調查，逕認上訴人所辯與事實不符，亦有未盡調查職責之違法。

㈢證人即清新飯店櫃檯人員馮雅鈴證稱，伊先看見上訴人在辦入住手續，之後709號房有男生打2次電話過來櫃檯問伊警察到了沒，並稱伊有聽到男生對女生說不然妳自己跟她說等語。

如果上訴人有違反甲女意願對之強制性交，何以要打2 次電話給櫃檯要求報警，並在第2 次與櫃檯人員馮雅鈴通話時，將電話交給甲女，要甲女自己跟櫃檯人員講，此實匪夷所思，足見上訴人辯稱，案發當時係因甲女衝向門口稱要去跳樓，伊才打電話給櫃檯要求報警等語，並非虛言。

詎原判決未調查馮雅鈴上開證言之真實性，逕為上訴人有罪之認定，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

四、惟按：㈠原判決依憑上訴人部分供述、甲女及張世輝（上訴人之友人）之證述，佐以溫軒、馮雅鈴、王郁倫、謝維芳（計程車司機）等人之證述及卷內等相關證據資料，經綜合判斷，認上訴人確有本件犯行，並從上述證據相互勾稽、判斷，足以擔保甲女之證述應屬真實（見原判決第5 至16頁）。

經核原審以上所為事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在卷可稽，乃結合數個直接、間接證據作為綜合之判斷、歸納及依經驗、論理法則衡情度理，從形式上觀察，亦未違背客觀存在之經驗、論理等證據法則。

㈡原判決關於溫軒未聽到上訴人陳稱「我又不會射進去」等語，如何不足以否定王郁倫該部分之證述，業已指駁、說明（見原判決第13頁最末列、14頁第1至8列），並無上訴意旨㈠前段所指對於上訴人有利之證據，未說明不採之理由之情形。

又依上述㈠所述，原判決乃結合數個證據綜合判斷而為事實之認定，縱未於理由內就上訴意旨㈠後段所指溫軒證述部分，何以不足為上訴人有利之證明，另為特別之說明，因於判決本旨不生影響，此與判決不備理由尚有未合。

㈢原判決關於上訴人辯稱甲女欲跳樓自殺云云，何以不足採信之理由，業已指駁，及說明：清新飯店709 號房之窗戶玻璃係完全封住，不可能打開從窗戶出去等旨（見原判決第16頁、㈤1.），並未認定甲女是要從窗戶跳樓，核無判決內容與卷證不符之情形。

㈣原判決關於上訴人撥打2 通電話至櫃檯乙節，乃其故布疑陣，掩飾犯行之舉措，不足為有利於上訴人之認定，業已闡述明確（見原判決第16至17頁、㈤2.）。

核其論述亦與經驗、論理法則無違。

㈤刑事訴訟法第163條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。

如已不能調查，或待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。

經查上訴人及其辯護人就清新飯店709 號房門對外通道，能否直接通到該飯店對外陽臺等情，並未請求調查，且於原審審判期日審判長詢以尚有何證據請求調查時，亦未就此請求調查（見原審卷第61頁）；

至於上訴人、甲女與櫃檯第2 次通話情形，原判決引述證人馮雅鈴證稱：「……不太清楚男生在說什麼，男生就對女生說不然你自己跟她講，後來就換女生跟我講，她說『那男的要侵犯我』，其他的我記不起來，女生講完話後就掛掉了。」

等語（見原判決第11頁第1至4列），並無不明確之處。

則本件事證既明，原審未再為其他無益之調查，自無應於審判期日調查之證據而未為調查之違法情形。

五、經核上訴意旨，或對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，任憑己意指為違法，或未依據卷內資料，且置原判決理由已明白論斷的事項於不顧，仍執陳詞再為事實上之爭辯，或係就不影響於判決本旨之枝節事項任意爭執，皆非適法之第三審上訴理由。

其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 9 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 14 日