最高法院刑事-TPSM,107,台上,1754,20180530,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1754號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官蘇南桓
被 告 黃明益
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106年8月1日第二審判決（106年度上訴字第350 號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署105 年度偵字第1091號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決以公訴意旨略稱：被告黃明益基於強盜犯意，於民國104年11月21日凌晨2時10分許，戴帽子及口罩侵入由被害人阮宜芳所經營址設雲林縣西螺鎮○○○路000 號之「真美麗美容事業養生館」（下稱真美麗養生館）兼住處，以所攜帶之不明槍枝（未扣案）抵住阮宜芳頭部，喝令在場含阮宜芳、趙紅在內等4 人趴在床上並將手機及財物交出，使渠等懼而不能抗拒，趙紅受迫交出新臺幣（下同）1200元，被告並拔除監視器主機放入隨身黑色背包內，且持槍將阮宜芳自房間押至後方廚房，令其將置放在廚房櫃子內之包包交出（內有現金數萬元、黃金戒指2個、黃金手錶1個、黃金手鍊、K金項鍊及白金項鍊各1條），被告得手財物後騎乘機車逃離，因認被告涉犯刑法第330條第1項攜帶兇器侵入住宅強盜罪嫌等語。

惟經原審審理結果，認為不能證明被告有上開犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪。

已詳述其調查、取捨證據之結果及形成心證之理由。

二、檢察官上訴意旨略稱：(一)被告曾於104年11月17日凌晨1時41分許，前往真美麗養生館，見鐵捲門已拉下，而以其持用之行動電話門號撥打真美麗養生館電話，探詢有無營業，於阮宜芳答覆未營業後離去等情，為被告自承在卷，核與阮宜芳證述之情節相符，並有電話通聯紀錄、監視器翻拍照片在卷可憑。

(二)案發當日真美麗養生館遭人持槍入侵強盜財物之事實，已據被害人阮宜芳、趙紅於偵查及第一審具結作證明確，且員警據報後隨即到場，現場有監視器主機遭拔去之事證，並調閱附近監視器，鎖定1 名騎機車男子之行經路線，其2 人之指證自屬可信。

(三)阮宜芳經營真美麗養生館，自稱有辨識客人之聲音、面貌或姓名等能力，與服務業常情並不悖，況被告曾與店內小姐裴紅惠交往，亦為被告不爭執，阮宜芳自不可能誤認，趙紅亦證稱阮宜芳於案發後員警詢問時，已認出是被告的聲音，阮宜芳沒有出現遲疑、不能確定的反應，再佐以104年11月17日凌晨1時41分許，阮宜芳經由監視器影像發現被告，心生警戒，而以手機拍攝被告在店門撥打電話、走動的監視器影像，與被告自陳確有在真美麗養生館店外撥打電話一情相符，益證阮宜芳所稱能辨識被告並非無據。

且阮宜芳於警詢、偵查及第一審審理時，均表達沒有提出告訴之意，趙紅與被告沒有交情，均無誣陷被告的動機及行為，並無被告所稱阮宜芳對其有仇怨之情，阮宜芳與趙紅之指證，自屬可信。

(四)依阮宜芳及趙紅所證述之過程，下手強盜之人拔去監視器主機、令阮宜芳關鐵門後，還對阮宜芳稱：還有，不用假了等語，阮宜芳因畏懼抵住頭部之槍枝，至不能抗拒，因而至後方廚房櫃子取出現金及金飾等事實研判，於趙紅交出1200元後，下手強盜之人仍對阮宜芳開口說還有等語，顯然知悉阮宜芳為房間內4 人中之經營者且較有資力。

再依阮宜芳所證述之經過，該人除知悉1 樓房間內有人，也對真美麗養生館內部陳設有所了解，一定曾經出入真美麗養生館，對阮宜芳及真美麗養生館有一定程度之掌握，而被告以前交往的女朋友在真美麗養生館工作，也會在養生館進出，對於養生館及阮宜芳有一定的認識，是被告有與下手強盜之人相同之打扮、特徵。

又阮宜芳及趙紅另證稱強盜之人帶著背包，比對被告在真美麗養生館店外照片，及員警翻拍騎乘機車由真美麗養生館所在之光復西路騎往建興路光明西路之監視器照片，影像中之人均在肩上斜背 1個背包，也符合被告斜背背包之習慣。

另案發前日傍晚，被告使用之車輛從國道一號高速公路下虎尾交流道進入雲林縣，於案發後之凌晨3 時10分許，再由同一交流道離開雲林縣南下，有被告所駕駛之車輛之通行明細在卷足憑，可以認定被告案發時在雲林縣境內，均足以佐證阮宜芳、趙紅指述被告為強盜者具有高度之可信度。

被告於案發前之11月17日凌晨出現在真美麗養生館外撥打電話，自非偶然，而是犯案前之探路無誤。

(五)綜合阮宜芳、趙紅於偵查及第一審之指證，再以被告案發前4 日出現在真美麗養生館探路，以及前述背背包之習慣、對真美麗養生館有一定程度的熟識及案發日人在雲林縣內等佐證綜合研判，足認被告為上開攜帶兇器侵入住宅強盜之人等語。

三、惟按：刑事訴訟採證據裁判原則，認定事實所憑之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，達到確信其為真實之程度者，始足當之；

倘其證明之程度，尚有合理之懷疑存在時，即不能據為被告有罪之認定。

而檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，被告並無自證無罪之義務；

至刑事訴訟法第161條之1規定，被告得就被訴事實指出有利之證明方法，係賦予被告主動實施防禦之權利，以貫徹當事人對等原則，並非將檢察官應負之舉證責任轉換予被告；

倘檢察官所提出之證據，不足為被告犯罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院形成被告犯罪之心證，即應為被告有利之認定。

原判決已就本件檢察官認被告涉有前開罪嫌，無非是以被害人阮宜芳、趙紅2 人之證詞為直接證據，輔以被告於案發前4 天疑有探查舉止、本件疑為知悉財物所在之熟人犯案、犯嫌揹負背包方式與被告相同，及作案犯嫌來去路線指向被告與案發地同鎮之戶籍址、被告於案發時段在案發附近地域等間接證據為其主要論據。

然原判決對於檢察官提出之上述證據，已逐一剖析，參互審酌，並依據調查證據之結果，詳為說明：(一)阮宜芳、趙紅於前述時地遭不明歹徒侵入住宅強盜財物，據其2 人一致證述在卷，雖非無稽，然本案之關鍵，在於犯罪主體之區辨與識別，檢察官立證被告為該強盜案行為人之直接證據，乃阮宜芳、趙紅之指證，然阮宜芳指證被告即係戴帽幪面作案歹徒之根據，無非係「聽聲音及看體型、身高與樣子」（見偵卷第23 -24頁、第一審卷 (二)第25、40 頁），雖併證陳：因為被告是來店消費之常客，且是之前美容師「裴紅惠」的男朋友，那時候看過很多次，會講幾句話，所以認識他，也認得他的聲音（見警卷第5頁反面，偵卷第24頁，第一審卷 (二)第34、42頁），然亦不諱言「我猜測80％是他……覺得是被告」（見偵卷第24頁），自應與其他事證相互參照，始足以正確地評價其證明力。

而阮宜芳對被告之不利指證，除上揭所陳外，尚指被告曾於案發前4日（104年11月17日）凌晨1 時41分許，在店外撥打店內電話詢問是否營業，並提手機翻拍監視錄影畫面為證，上開情節為被告所肯認，且有被告持用行動電話之該日通聯紀錄可考，檢察官指上開情節乃被告犯案之預備舉措，固不無可能，然知悉店家營業時間，與屆時侵入閉鎖門戶實行強盜間之關連性，似仍模糊，該等論斷是否確實，尚非無疑。

尤以阮宜芳供陳：案發當時「店的鐵門忘記關，大門也沒有鎖（或忘記鎖）」（見警卷第4頁、偵卷第23 頁），此乃歹徒能夠輕易入室強盜之主因，則被告之探詢營業時段，與數日後發生之本案強盜，其間是否有堅強之推理關係，顯堪置疑，是案件之發生既有機緣巧合之偶然成份，實難遽予排除別有他人趁而犯案之可能性。

是阮宜芳在案發當時處於心理驚慌，現場光線不明，且作案歹徒戴帽子及口罩遮掩面容之情況下，主要依憑「聽聲音及看體型、身高與樣子」辨識人別，佐以先前與被告講過話、見過面之經驗，即便阮宜芳開設美容養生館營生，富有迎來送往之交際經驗，然於別無其他客觀不變證據佐證之情況下，仍不能排除有誤判之高度危險。

(二)關於被告是否為犯案歹徒，趙紅係獨立於阮宜芳以外之另一證據方法，其初於警詢時雖指認被告為犯案歹徒（見警卷第7 頁），然嗣於偵訊時明確證述：「我不知道」搶劫的人是誰，「是阮宜芳說有認出聲音」， 「我祇看過被告一次，不熟，沒講過話」；

當時「不知道 」搶錢的人是誰，「聽阮宜芳說聲音是他，我不知道」；

「是因為聽到阮宜芳說的，我才指認被告，搶劫那天我不清楚」、「（不用管其他人或阮宜芳怎麼講，妳可以確定搶妳的人是誰？）我不知道」（見偵卷第25、59、61、68頁）。

足見趙紅不論於案發當時之眼見耳聞，抑事後之回想，均無法辨識作案歹徒，其上開一度所為不利被告指證之證明力低落，無足憑為判斷之依據。

又趙紅歷來證述作案歹徒之身高不出「不高」、「（蠻）矮矮的」等語（見警卷第6 頁反面、偵卷第25頁、第一審卷 (二)第55、61、66 頁），並謂「（不是）比我還高一點，就是比我還矮」、「我不知道他比我高？還是矮？」（見第一審卷 (二)第65至66 頁）。

經第一審實測趙紅之身高為158 公分，而依被告在監人相表之記載暨照片顯示其身高介於170至175公分之間（見原審卷第149 頁），則以趙紅個人之上開判斷標準而言，作案歹徒身形低矮一節，實與被告之身高不洽，亦徵趙紅之證言無從併同其他證據為不利被告之認定。

至阮宜芳雖證述：「聽趙紅說案發隔天，被告即將我被搶之黃金手鍊送給『紅惠』，是趙紅看到的，她認得我的手鍊有愛心」（見偵卷第24頁、第一審卷(二)第30頁），然求證趙紅卻係證稱：「有跟阮宜芳講我聽朋友說被告有送『裴紅惠』手鍊，但我沒看過，聽講的，不知道有沒有，這個朋友不熟，不知道名字，她說聽『紅惠』講的，『紅惠』跟那個朋友炫耀說男朋友送她東西」（見偵卷第25、64-65、67 頁），明顯可知阮宜芳、趙紅上開關於贓物流向暨下落之證言，實係來源無從察考之輾轉傳聞，傳聞之內容復無其他事證可佐，亦無足為憑。

(三)檢警鎖定之作案犯嫌以機車為交通工具，而循線調閱之相關監視錄影中，近距離較清晰之影像，僅有騎士胸部以下含機車正面之畫面，其餘則為遠距人車身影之模糊小點，顯然無從據以辨識嫌犯面容或所騎機車車號。

而警方調閱相關監視錄影具報檢察官舉證之上開畫面照片，本亦僅係用以證明嫌犯作案之往返路徑，確實無從辨識特定犯嫌人別。

再經由上開監視錄影所勾勒出犯嫌往來案發地點之路線，檢警謂係指向被告位在同鎮大同路住處之「方向」。

惟在未能查知機車車號，或查悉被告擁有或騎用相同廠牌、樣式機車之情況下，欲以上開路徑之間接事實與被告產生連繫，應屬並不確實之情況證據，無從據以推論主要事實。

又檢察官透過被告持用手機之行動電話通聯基地台位址，以及其駕駛之車輛通行電子收費紀錄，證明被告於104年11月21日凌晨2時10分許案發之前、後時段，活動地域在虎尾、西螺一帶，然被告戶藉址設雲林縣西螺鎮，為案發店家所在之同鎮當地人士，於案發之前、後時段，身在西螺或鄰近之虎尾等地，難認係屬異常之行跡。

此參酌被告於案發前3 週以來，其上開行動電話通聯基地台位址大抵均在彰雲嘉地區，迭有通聯基地台位址在西螺鎮之電信紀錄，益徵其情，被告以其人本多在西螺一帶活動置辯，尚無不可採信之理由。

(四)姑不論被告是否因係案發美容養生館常客，且曾為該店家前離職員工男友而得知悉阮宜芳放置財物處所，然關於店內置放財物所在是否早為作案歹徒知悉之疑點，從阮宜芳、趙紅互核一致之證言，可知案發店家藏放財物之位置，係店主阮宜芳懾於歹徒威嚇所相告，並非歹徒主動指明所在而喝令取交，既無歹徒早知店內財物藏放位置之情，自無從臆斷案發經過係緣於被告與該店家原有接觸，因而熟門熟路地挾持阮宜芳強盜店內財物。

(五)依案發當日路上監視錄影顯示，作案嫌犯騎機車時將背包斜揹在身體旁側（見偵卷第56頁），阮宜芳則證述：歹徒作案時包包在前（見第一審卷 (二)第49 頁）。

而阮宜芳所提手機翻拍案發前4 天監視錄影，攝得被告斜揹背包在身體旁側及前側之畫面（見偵卷第97頁）。

比對兩者揹負背包之方式雖屬雷同，然單揹帶之皮包或布包，不是直揹，就是斜揹，苟非在身體前側、背側，即在旁側，不論站立、行走、動作抑騎乘機車皆然，乃尋常可見之情景，本不足為個體異於他人之特徵，既欠缺物品同一性之連結，仍無從論斷人別相同。

(六)被告前於93 年間曾有夥人、戴口罩、鴨舌帽掩飾容貌，持西瓜刀、鐵棍及玩具手槍強盜禮品店、彈珠店之連續強盜前科，有臺灣板橋〈現新北〉地方法院93年度訴字第1510號確定判決可參，雖被告於該等前案中，坦承掩飾面容、持（玩具）手槍強盜商家，該等作案態樣，於層出不窮之類似案件中頗為常見，並無獨異之處，手法核屬一般，非顯著特徵，且被告上開前案連續4 度強盜，皆係糾人共同於商家營業時間內犯案，與本案係歹徒單獨於店家營業時間外作案迥異，委無從據為不利被告之認定。

且犯人戴帽幪面作案或拔除監視錄影主機之目的，無非係為免遭辨認、查緝或日後成為定罪之證據，戴帽幪面或湮滅錄影與是否為熟人犯案間之關連性不高，亦難遽認犯案之熟人即被告各等旨（詳見原判決第3 至10頁之理由欄陸所述）。

俱依卷內證據資料，逐一審認、論駁甚詳。

四、原判決已敘明阮宜芳、趙紅之指證具有被害指述之屬性，不僅本身須無瑕疵，且須調查其他必要證據加以補強，整體之證明力達無合理懷疑之程度者，始足綜據為認定事實之基礎。

惟細究上開屬直接證據之阮宜芳指證，隱含有難以忽視之誤判風險，而各項間接證據本身對主要事實之推論價值，或有其侷限性，或不足為憑；

至趙紅之指證，更屬證明力低落，無足憑為判斷之依據，均如前述。

檢察官徒以阮宜芳、趙紅尚待斟酌之指證，及被告案發前數日出現在案發店家打電話探勘，於案發當時人在雲林縣境內，對犯案店家有一定程度之熟悉，以及有與作案歹徒斜揹背包之相同習慣等間接情況證據，即認被告犯本案罪證明確，容有誤會，原審綜合全案事證及辯論意旨，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，所為論斷，從形式上觀察，尚無違背證據法則之情形。

檢察官上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，自非適法之上訴第三審理由。

難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 30 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 吳 進 發
法官 彭 幸 鳴
法官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 4 日