最高法院刑事-TPSM,107,台上,176,20180131,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第176號
上 訴 人 黃韋翔
選任辯護人 張智超律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國106年2月21日第二審判決（105年度侵上訴字第279號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第7311號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人黃韋翔上訴意旨略稱：㈠證人即告訴人甲○（姓名、年籍詳卷）於警詢時稱：上訴人係以「左手」脫去其褲子，並「碰觸」其下體；

於偵查時則改稱：上訴人係以「右手」脫去其褲子，並以「手指」插入其陰道抽動等語；

於審理中雖亦稱上訴人有用手插入其下體，但經質疑何以與警詢證述不同時，甲○卻表示「不清楚」等語，可見其指證前後不一。

另於第一審行交互詰問時，就其如何在遭上訴人壓抑致無法抗拒情形下，尚能以手指觸摸手機螢幕，並發送LINE之錄音內容乙節，均以「不知道」含糊交代，則其所指情節，是否實在，實值存疑。

衡情，其於警詢時陳述，既距案發時間較近，記憶當最為清晰，應較為可採。

㈡甲○指訴上訴人有用手插入其下體乙節，與臺北市立聯合醫院中興院區受理疑似性侵害事件驗傷診斷書所記載，甲○指訴：「右側膝蓋有0.5×0.7公分擦傷，過程中有用手摸下體」，並未提到上訴人用手插入甲陰道，亦未顯示甲陰道口及其周圍有任何傷勢存在之情，顯然不同。

另內政部警政署刑事警察局鑑定書鑑定結論亦記載：甲內褲DNA型別與上訴人不同，可排除來自上訴人等語。

上情，均可認定上訴人未以手指侵入甲○之陰道。

對此有利於上訴人之證據，原審未詳為審酌，有採證不當之違法。

㈢原審逕以甲○於案發時年僅16歲，且甫飲酒，又屬深夜時分，其知覺、記憶難免不夠清晰、注意及反應能力亦較降低，且案發後，恐因貞操或其他顧慮，而未全盤說出全情…等語，認甲前後證述雖不一，仍屬可採。

惟甲於審理時，既稱其沒酒醉等語，可見其意識清楚，則其選擇向友人求救，而非立即報警，顯見對友人及男友較為信賴，豈會不敢說出上訴人以手指插入其陰道之情節？原審所為認定，亦與卷證不符。

㈣甲○若真有遭上訴人性侵害，在證人賴○聖發覺有異，而敲打窗戶探詢時，理應請求報警。

然依賴○聖於偵查時證稱：「甲說不用報警」，顯與常情有違。

故現場錄音檔內甲所說：「你都把手弄到我裡面了」等語，是否符合實情，不無疑問。

原審對此有利之證據，未說明不採之理由，逕以賴宗聖於偵查中之證詞及其提出之錄音檔，為上訴人有性侵害甲 ○之補強證據，並未傳訊賴○聖到場釐清，有證據調查未完備之違法。

㈤案發時，上訴人因飲酒，酒精濃度高達1.00mg/L，其意識顯已低落，於此精神狀況下，向警方自承有性侵甲○，難認具有自白之真意。

原判決逕以上訴人向警員自承有性侵害甲○，即認當時意識清楚，尚有違經驗法則。

㈥原判決雖認定上訴人之情形，係屬原因自由行為，不得適用刑法第19條第2項減刑規定，惟並未就上訴人之行為如何符合「於精神、心智狀態正常之原因行為階段，即須對犯罪事實具有故意或應注意並能注意或可得預見」要件，而屬刑法第19條第3項「因故意或過失自行招致者」之除外條款，詳加論述。

上訴人請求測謊及送精神鑑定，原審置此不顧，亦有證據調查欠缺之違誤云云。

三、惟查：㈠證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。

㈡原判決主要係依憑上訴人坦承其與甲○為網友，互稱為乾哥、乾妹，於民國104 年3月27日晚間9時許，因心情不佳，前往甲位於臺北市萬華區之租屋處飲酒聊天等情。

而依甲於偵查及第一審證述，上訴人於上開時、地，藉酒意，以雙手及身體壓制甲，強行將甲之裙子及內褲脫下，以手撫摸甲○之下體，並以手指插入甲之陰道數秒；

嗣因甲之尖叫聲，驚動鄰居賴○聖前來窗外關心，上訴人始停止性侵行為等情，有甲手機通訊軟體LINE之文字訊息截圖與語音訊息譯文及受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等可參，並經證人賴○聖於偵查時證稱：案發當天，伊與女友在房內看電視，聽到隔壁傳來女性抗拒的呼喊聲，叫對方「不要這樣」，我覺得情況有異，就敲窗戶，接著又聽到該女子一直跟該男子說「為什麼要強姦我」等語，我就決定用手機打110報警等語，並提出現場錄音檔2段為佐。

另參酌證人即當日獲報到場之警員許○元、黃○欣於偵訊時之證述及現場蒐證錄影光碟內容，上訴人於警員到場時，已自承有「侵犯」甲○，並表示其並非故意，而係喝醉，擔心因此事件而有前科，不斷懇求原諒。

原判決依憑上開證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人以成年人故意對少年犯強制性交罪刑（累犯）。

對於上訴人矢口否認有何強制性交之犯行，所為略如上述第三審上訴理由之辯解，如何係翻異飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料，詳加指駁、說明。

以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則及證據法則，且事證已臻明確。

㈢證人之證言，何者可採，屬事實審法院自由心證之職權，其證據取捨，如不違背經驗法則或論理法則，即不能指為違法。

換言之，縱然證人之指述，前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；

若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

因之，證人之供述彼此或前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難因所認事實與捨棄不採部分之供述證據不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。

原判決已於理由貳─一─㈥─⒈載述：審酌甲○於案發時年僅16歲，且甫飲酒，又屬深夜時分，其知覺、記憶難免不夠清晰，注意及反應能力亦較降低，且案發後，其身旁有男友及男性友人，恐因貞操、面子或其他顧慮而未全盤說出如何遭上訴人以手指侵入其陰道之詳情；

甲○於警詢、偵查中對於上訴人使用哪隻手碰觸其下體等案情部分細節，前後所述，雖略有不符，惟被害人就犯罪情狀之描述，繫諸其對事件之感受、理解、記憶及陳述能力等因素，往往對於枝微末節無法完整連貫呈現，受創後又因不欲回憶遭性侵害情節等因素，致陳述細節略有不一，況甲○於突遭上訴人壓制，處於驚恐之情狀下，自難期對案情牢記不忘而為完整詳確之陳述；

另觀甲○於第一審證述時，就本案之細節，多答稱「不清楚」、「不記得」、「忘記了」，或需經詢問者提示之前所作筆錄，方能回答，益徵甲○就上訴人對其強制性交之過程細節，或因年紀、家庭成長環境或智識程度而無法精確記憶。

然觀諸其就上訴人確係以雙手及身體壓制使其無法反抗後，強行以手撫摸其下體，並以手指插入其陰道等基本事實之陳述，既始終相符，縱有部分細節發生混淆、不一致之情，並不影響其證述整個性侵過程之完整性，加以甲○於偵查及第一審中所為證述，均經依法具結，自應有相當之可信性。

㈣刑事訴訟法第379條第10款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性，並有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言；

倘事實業臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無所謂未盡證據調查職責的違法情形存在。

上訴人於原審並未請求傳喚賴○聖到庭作證；

又原判決理由貳─一─㈦已說明：由甲○、賴○聖、許○元及黃○欣之證述、賴○聖提出之現場錄音內容，以及員警現場蒐證時之錄影畫面等證據資料，均顯示上訴人於案發時，及案發後均能與甲○、賴○聖、許○元及黃○欣對話、互動，顯未喪失對於外界事物之認知及感受能力，而無不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力之情形。

縱認其於案發前，係自行飲酒而自陷於辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之狀態，因屬「原因自由」行為，依刑法第19條第3項之規定，不能適用同條第1項、2項規定免除或減輕其刑責。

至所請對其為測謊及精神鑑定，因本案事證已明，自無贅予調查之必要等語。

核無上訴意旨所指之違法。

㈤其餘上訴意旨或置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，仍為單純事實爭議，或就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑主觀妄為指摘，或對於不影響於判決本旨之枝節事項，予以爭執，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。

綜上所述，應認上訴人之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 2 月 8 日